Manual sobre los aspectos legales de la regulación de los servicios públicos económicos. Ricardo Leyva-Flores
que también resulta muy importante explicar cuál es el alcance de nuestro manual, pues los conceptos “regulación” y “servicios públicos” son bastante gaseosos y podrían comprender desde la teoría dura de la regulación económica de los monopolios hasta la regulación social de los restaurantes en temas de sanidad y calidad.
Sobre el particular, el objeto del presente manual es abordar a los mercados calificados como servicios públicos económicos, tal como el mercado de energía, telecomunicaciones, infraestructura de transporte, agua y saneamiento. No será objeto del presente manual la regulación de otro tipo de mercados. En el primer capítulo del manual explicamos las razones de esta división.
En relación a los autores del manual, todos ellos han pertenecido o pertenecen al equipo legal de “Uribe y Leyva”. Los autores de cada sección fueron los siguientes:
– Capítulo 1 - Introducción a la teoría de la regulación de los servicios públicos económicos: Ricardo Leyva Flores y Nelson Paredes.
– Capítulo 2 - Privatización y regulación de los servicios públicos en el Perú: Ricardo Leyva Flores y Héctor Quispe.
– Capítulo 3 - Asociaciones Público Privadas: Ricardo Leyva Flores, Wenne Jesús y Hugo Ricra.
– Capítulo 4 - Las empresas del Estado: Ricardo Leyva Flores y Katerine Carrasco.
– Capítulo 5 - El proceso competitivo y el control de concentraciones empresariales: Ricardo Leyva Flores, Héctor Quispe y Maritza Yauli Núñez.
– Capítulo 6 - Contratos de concesión: Ricardo Leyva Flores y Erika Rojas.
– Capítulo 7 - Judicialización de las decisiones de los reguladores: Ricardo Leyva Flores y Gloria Vargas.
Dentro de cada capítulo estamos planteando discusiones que podrían parecer ociosas, especialmente, si la lectura es realizada por un no abogado; por ejemplo, estamos abordando la típica discusión acerca de la naturaleza jurídica del contrato de concesión —acto administrativo o contrato—; debido a que, en la mayoría de los casos, trataremos de explicar cuáles son las implicancias prácticas de definir adecuadamente la categoría jurídica de cada institución, de tal manera que se pueda comprender que la discusión no es un mero ejercicio teórico, sino que tiene importantes aplicaciones prácticas.
Finalmente, nuestro objetivo ha sido escribir un libro que pueda ser utilizado por los estudiantes de pregrado; una obra que pueda ser de fácil lectura y se pueda disfrutar, por este motivo, estamos evitando hacer muchas citas, por el contrario, hemos procurado reducirlas a efectos de consignar aquellas que consideramos que son las estrictamente necesarias para un adecuado entendimiento del tema planteado. Estas son las razones, por las que hemos preferido autodenominar a nuestro libro como manual.
Esperamos que el presente libro sea de su agrado y pueda disfrutar de su lectura, tanto como nosotros disfrutamos al escribirlo.
Capítulo I
Introducción a la teoría de la regulación de los servicios públicos económicos
1. INTRODUCCIÓN
En el presente capitulo desarrollaremos los aspectos más básicos, pero también más relevantes de la teoría de la regulación de los servicios públicos. Luego de leer el presente capítulo, el lector estará en plena capacidad de entender qué es la regulación de los servicios públicos económicos, materia del presente manual.
Abordaremos este capítulo, a través de las siguientes secciones: i) Fundamentos económicos de la regulación de los servicios públicos; ii) Fundamentos legales de la regulación de los servicios públicos; iii) Teoría del servicio público; y iv) Mecanismos de regulación de los servicios públicos.
Creemos que es importante iniciar con los “Fundamentos económicos de la regulación de los servicios públicos”, pues así el lector podrá entender la importancia de definir un marco especial de regulación para aquellos mercados con características de monopolio natural; asimismo, le dará razonabilidad a todas las instituciones jurídicas que han sido desarrolladas en nuestra Constitución Política y en el marco regulatorio vigente.
De esta manera, explicaremos los criterios que demuestran que los agentes del mercado maximizan su utilidad en el mercado perfectamente competitivo. El resultado final es que el beneficio social general se maximiza en el mercado competitivo.
Una vez que hayamos explicado la teoría del mercado perfectamente competitivo, trataremos las fallas que impiden que los mercados arriben a los beneficios de la competencia perfecta. La teoría económica denomina regulación a los mecanismos de corrección de estas fallas. De esa manera, el objeto de la regulación consiste, principalmente, en rediseñar las condiciones de los mercados, de modo que los resultados que se generen resulten los más aproximados a los mercados perfectamente competitivos.
Ahora bien, luego de haber abordado la teoría económica que justifica la regulación, haremos la explicación del marco jurídico. Como se verá más adelante, en todo momento nuestra Constitución Política al hacer referencia a la economía social de mercado y el principio de subsidiariedad del Estado en la economía, no hace más que brindar soporte jurídico a la previa fundamentación económica desarrollada.
Creemos que es importante hacer el vínculo entre fundamentos económicos y legales de la regulación, pues durante el ejercicio profesional de la regulación de los servicios públicos hemos podido corroborar que cada una de las figuras económicas y/o comerciales que se desarrollan en los mercados tienen dos claros objetivos: i) La intención de maximizar las utilidades, por un lado léase el máximo beneficio de los agentes privados, lo cual es aún más factible en mercados con características de monopolio natural; y ii) por otro lado, el deber de regulación del Estado en la economía, cuando existan fallas que impidan la maximización del bienestar social, basado en el principio de subsidiariedad de nuestra Constitución Política.
Seguidamente, haremos un breve desarrollo sobre el concepto del servicio público. Esto lo iniciamos con el objeto de poder evaluar si es que denominar algo como servicio público podría tener implicancias jurídicas concretas. Lamentamos informar, de manera anticipada, que este no fue el resultado, más bien el concepto de servicio público es bastante ambiguo y sujeto a lo que cada legislación sectorial pretenda reconocer y definir como servicio público.
No obstante, este último ejercicio nos sirvió para distinguir entre lo que se denomina regulación de servicios públicos económicos y la regulación de los servicios públicos sociales. La principal característica de los servicios públicos económicos es la existencia de mercados con características de monopolio natural, debido a que la sola intervención en los mercados para dictar otro tipo de reglas (tales como calidad o seguridad) califican como regulación de servicios públicos sociales. Esta regulación también es responsabilidad del Estado, pero el grado de intervención en los mercados es menos intensa, por lo que no serán materia del presente manual.
De esta manera, así queda definido que el objeto del presente manual será la regulación de los mercados con características de monopolio natural, tal como el mercado de energía, telecomunicaciones, infraestructura de transporte, agua y saneamiento.
Ahora bien, finalizaremos este capítulo con la explicación —bastante general en realidad— de los distintos modelos económicos para la regulación de los monopolios naturales. Esto es así, debido a que los autores del presente manual (abogados) tienen como objeto escribir aspectos legales para la adecuada regulación de los servicios públicos. Por ello, nos atreveremos a entrar hacia aspectos económicos, regulatorios y/o financieros, únicamente cuando ello resulte estrictamente necesario y debido a que esto será necesario para entender alguna figura jurídica que se pretenda discutir posteriormente.
Por ello, se hará un repaso bastante breve de los modelos de regulación, ya que estos apuntes luego serán útiles cuando se aborden los siguientes capítulos y/o manuales.
2. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS DE LA REGULACIÓN
2.1.