La aplicación judicial de los derechos fundamentales. Aharon Barak
Las posibilidades fácticas que limitan la realización de un principio son aquellas que surgen de los elementos de la proporcionalidad relativos a la existencia de una conexión racional y a la necesidad; las posibilidades legales que limitan la realización de un principio son aquellas que surgen de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, de la ponderación. De esto se desprende, según la perspectiva de Alexy, que existe una relación directa y firme entre los derechos formulados como principios y la proporcionalidad. Finalmente, la fuente de la proporcionalidad podría encontrarse en la interpretación constitucional. Conforme a este punto de vista, aun en casos en donde la proporcionalidad no es explícitamente mencionada en la constitución, la misma está implícita en la arquitectura de los derechos humanos y en el interés público subyacente. Estas cuatro explicaciones son complementarias.
II. LOS ELEMENTOS DE LA PROPORCIONALIDAD
La proporcionalidad tiene cuatro elementos: objetivo legítimo, conexión racional, necesidad, y proporcionalidad en sentido estricto (ponderación). No obstante, no todo el mundo coincide en dicha taxonomía. Algunos no consideran que un objetivo legítimo sea un elemento de la proporcionalidad; otros unen la consideración del objetivo legítimo a la de la conexión racional. En ocasiones un ordenamiento jurídico puede no reconocer uno de estos elementos. La Constitución de Sudáfrica requiere que estos cuatro elementos sean satisfechos, pero establece que los mismos no son exclusivos y que podría haber otras consideraciones relevantes18.
Los cuatro elementos de la proporcionalidad aplican tanto a los derechos negativos como a los derechos positivos. Los derechos negativos definen las limitaciones que el Estado no puede imponer sobre un derecho constitucional. Los derechos positivos definen las acciones que el Estado está obligado a llevar a cabo para proteger un derecho constitucional19. Con respecto a los derechos negativos, la proporcionalidad examina si la limitación impuesta por una ley sobre la plena realización de un derecho constitucional es proporcional. Con respecto a los derechos positivos, la proporcionalidad examina si la falta de protección al ámbito total del derecho constitucional es proporcional. En ambos casos aplican los cuatro elementos mencionados anteriormente20.
En algunas jurisdicciones del common law ha surgido la interrogante acerca de la relación entre la proporcionalidad (con sus cuatro elementos) y la razonabilidad21. La razonabilidad es reconocida en el derecho administrativo en jurisdicciones de derecho común como base de la revisión judicial de actos administrativos, y también es a veces aplicada en el derecho constitucional. ¿Acaso la proporcionalidad sustituye a la razonabilidad? La respuesta a esta pregunta no es tan sencilla debido a que existe una falta de claridad respecto a cuáles son los elementos de la razonabilidad22. Podemos distinguir entre la razonabilidad en un sentido débil y la razonabilidad en un sentido fuerte23. La razonabilidad en un sentido débil asume determinada acción como irrazonable si la misma es “[tan] absurda que ninguna persona sensible podría imaginar que se encuentra dentro de las facultades de una autoridad”24. En su sentido débil, la razonabilidad no se constituye paso a paso. Por ello no diferencia entre varios elementos y no reconoce claramente la necesidad de ponderar consideraciones en conflicto. Esta manera de pensar es sustantivamente diferente a la asociada con la proporcionalidad25, y la transición desde la razonabilidad en un sentido débil a la proporcionalidad puede resultar difícil. La razonabilidad en un sentido fuerte, sin embargo, está basada en la ponderación de intereses en conflicto. Una decisión es razonable en el sentido fuerte si la misma se toma luego de haber sopesado los distintos factores que debían ser tenidos en cuenta. La razonabilidad en este sentido resulta en un equilibrio apropiado de las consideraciones relevantes26, y no difiere sustancialmente de la proporcionalidad. La proporcionalidad puede verse como un desarrollo posterior de la razonabilidad27, y la transición de una a otra no tiene por qué ser difícil.
Finalmente, surge una pregunta acerca de cuándo es que los cuatro elementos de la proporcionalidad tienen que ser satisfechos por una ley que limita un derecho constitucional. ¿Es suficiente que los mismos sean satisfechos cuando la ley es creada? ¿O es necesario que tengan que ser satisfechos a través del tiempo? Desde mi punto de vista, los requisitos de la proporcionalidad son continuos. La ley a la que los mismos aplican está sujeta a ellos mientras esté en vigor.
El primer elemento de la proporcionalidad requiere que una ley que limite un derecho constitucional tenga un objetivo legítimo. Este es un requisito umbral que no envuelve un balance concreto. Generalmente se acepta que una limitación a un derecho constitucional es constitucional si tiene como propósito la protección de otros derechos (constitucionales o subconstitucionales)28. Sin embargo, cuando el derecho constitucional es limitado para promover el interés público, entramos a un área gris. ¿Qué interés público puede justificar que se limite un derecho constitucional? A veces la propia constitución especifica los intereses públicos cuya realización justificará la limitación de ciertos derechos. ¿Pero qué hacer si la constitución no dice nada al respecto? El derecho constitucional alemán entiende que es suficiente que el interés público no sea contrario a la constitución29. El derecho constitucional canadiense, por el contario, requiere que el interés público sea apremiante y sustancial30. En ambos sistemas el requisito del objetivo legítimo aplica a todos los derechos constitucionales, sin ningún esfuerzo de distinguir entre derechos sobre la base de su importancia.
El segundo componente de la proporcionalidad es que el medio adoptado por la ley debe ser capaz de promover la realización de su objetivo legítimo31. Esto no requiere que el medio sea el único que pueda promover ese objetivo, o que el mismo realice el objetivo plenamente, o que lo haga eficientemente. El requisito es que el medio tenga el potencial de promover el objetivo en un grado que no sea meramente marginal, precario o teórico.
El tercer componente de la proporcionalidad requiere que el objetivo legítimo no sea alcanzable a través de medios menos restrictivos del derecho constitucional32. Si existe alguna alternativa que sea igualmente efectiva y conlleve una limitación menor del derecho constitucional, la ley en cuestión no será necesaria33. Sin embargo, si la alternativa es menos intrusiva con respecto al derecho constitucional pero solo alcanza parcialmente el objetivo legítimo de la ley, la ley será necesaria. Una ley también será considerada necesaria si la alternativa, aunque alcance plenamente el objetivo legítimo de la ley, limita algún otro derecho o perjudica algún otro interés público. Esto es, la ley es necesaria si la alternativa restringe menos el derecho constitucional en cuestión pero es más costosa. Por supuesto, el rechazo de dichas alternativas puede no satisfacer el juicio de ponderación requerido por el cuarto elemento de la proporcionalidad (proporcionalidad stricto sensu).
El juicio de necesidad requiere que los medios seleccionados por la ley hayan sido diseñados para alcanzar el objetivo legítimo. Uno “no puede dispararle a un gorrión con un cañón”34; el medio tiene que ser adecuado para los fines. Cuando el objetivo puede ser alcanzado por un medio menos restrictivo de los derechos constitucionales, ese medio debe ser seleccionado, y la ley bajo revisión no sería necesaria. Aunque la sobreinclusión debe ser evitada, se convierte en necesaria cuando es imposible separar las medidas más limitadas para alcanzar el objetivo de la ley de aquellas que son demasiado inclusivas. En ese tipo de situación, la sobreinclusión es considerada en el contexto del cuarto componente,