La aplicación judicial de los derechos fundamentales. Aharon Barak
la legislación limitante. Sin embargo, cuando el derecho constitucional es limitado en aras de promover el interés público, el derecho constitucional debe tener prioridad: in dubio pro libertate.
3. DESARROLLO DEL ELEMENTO DE LA PROPORCIONALIDAD STRICTO SENSU (PONDERACIÓN)
El elemento central de la proporcionalidad es la ponderación, expresada en la regla básica de la ponderación. Dicha regla se sitúa en un nivel de abstracción muy alto. La misma no se refiere a aspectos específicos de distintos derechos; no se enfoca en los principios que subyacen a los varios derechos y que justifican su protección o limitación; y tampoco refleja las consideraciones características de la protección adecuada de la constitucionalidad. Contra ese trasfondo, propongo que se reconozca un nivel adicional de normas, un nivel intermedio entre la (altamente abstracta) regla básica de la ponderación y su implementación práctica en cada caso (esto es, la ponderación concreta). Esto podría ser llamado “la ponderación de principios”, y traduciría la regla básica de la ponderación a reglas de ponderación de principios que podrían ser formulados a un nivel de abstracción menor que el de la regla básica pero superior al de la ponderación concreta. Este nivel de abstracción expresaría las consideraciones de principio en las que descansa un derecho constitucional y las justificaciones para limitarlo44.
Considérese, por ejemplo, una ley que limita la libertad de expresión política, un derecho de la más alta importancia. Asúmase que el objetivo de dicha restricción es proteger el orden público de expresiones políticas que inciten a la violencia. La ponderación de principios, aplicada a la colisión entre la libertad de expresión política y la protección del orden público frente a expresiones que inciten a la violencia, podría resultar en la determinación de que una limitación a la expresión política sea aceptable solamente si el propósito de proteger el orden público frente a expresiones que inciten a la violencia se reputa como vital para alcanzar una necesidad social apremiante, como lo sería el evitar daños inmediatos y generalizados al orden público. La ponderación de principios se caracteriza porque opera a un nivel de abstracción inferior al de la regla básica de la ponderación pero superior a aquel de la ponderación concreta. La misma opera a un nivel de abstracción que expresa las razones subyacentes a un derecho constitucional y justifican su debilitamiento o su protección.
III. LA ZONA DE LA PROPORCIONALIDAD
Las reglas de la proporcionalidad están dirigidas hacia todas las ramas del gobierno. Las mismas otorgan discreción a las autoridades gubernamentales; es decir, les otorgan la facultad de elegir entre un número de alternativas constitucionales. Pero dicha discreción no es absoluta. Toda autoridad gubernamental está limitada por las reglas de la proporcionalidad, y las mismas reglas de proporcionalidad aplican a todas las autoridades gubernamentales. Sin embargo, en el contexto de esas reglas, cada autoridad gubernamental tiene su propio tipo de discreción, la cual será determinada de acuerdo a su rol en el marco de la separación de poderes45.
Bajo la separación de poderes, el rol de la rama judicial es asegurarse de que la rama legislativa ejerza su autoridad conforme al marco constitucional. La rama legislativa es independiente en su área de discreción siempre y cuando actúe conforme a sus poderes. La separación de poderes no le otorga al legislador una licencia para violar la constitución. En el evento de una disputa acerca del ámbito de la autoridad constitucional de la rama legislativa tiene que existir un mecanismo para decidir si la rama legislativa ha excedido su autoridad. Dicho mecanismo tiene que ser independiente de la rama legislativa. El mismo debe recaer en las manos de la rama judicial. La consecuencia de lo anterior es el reconocimiento del poder de la rama judicial para revisar la constitucionalidad de una ley, mediante una declaración de incompatibilidad o una determinación de nulidad. La revisión judicial no tiene el propósito de reemplazar la estructura legislativa con una creada por la judicatura. La corte no se coloca en los zapatos del legislador y no se pregunta a sí misma qué objetivos quisiera alcanzar a través de la legislación. La corte examina la constitucionalidad de una la ley, no su sabiduría.
Existe una opinión generalizada, especialmente en los sistemas de derecho común, conforme a la cual, al decidir acerca de la constitucionalidad de una ley, la corte debe mostrar deferencia hacia la decisión de la rama legislativa46. La deferencia no causaría problemas si la misma solamente implicara que la rama judicial viene obligada a respetar a la rama legislativa y a considerar sus posiciones de forma seria, cuidadosa y comedida. La separación de poderes no requiere menos que eso. Pero la deferencia incluye algo más; no satisfecha meramente con el respeto, la misma requiere sumisión47. Desde ese punto de vista, el juez viene obligado a aceptar la posición jurídica de la rama legislativa respecto a los elementos de la proporcionalidad en circunstancias que, si no fuera por su compromiso con la deferencia, no aceptaría48. En mi opinión, no debe haber un lugar para la deferencia tal como yo la he definido. Mi razonamiento es el siguiente: si la posición asumida por la rama legislativa con respecto a los elementos de la proporcionalidad es sensata aun en la ausencia de deferencia, el juez viene obligado a respetarla independientemente de la deferencia. Si, por otro lado, la posición asumida por la legislatura no es sensata en la ausencia de deferencia, el juez viene obligado a rechazarla independientemente de la deferencia. En ambos casos la deferencia no juega ningún rol.
B. LA ZONA DE LA PROPORCIONALIDAD Y EL MARGEN DE APRECIACIÓN
Las reglas de la proporcionalidad otorgan al legislador un área de discreción que incluye asuntos tales como la necesidad de la legislación, sus objetivos, los medios por adoptar para alcanzar dichos objetivos y las limitaciones que pueden ser impuestas a los derechos constitucionales. El legislador puede determinar la relación entre estos asuntos siempre y cuando las reglas de la proporcionalidad sean satisfechas; dentro de la zona de la proporcionalidad, el legislador tiene libertad para maniobrar. Las fronteras de la zona de proporcionalidad separan al legislador del juez de manera consistente con la separación de poderes. La zona de la proporcionalidad es la esfera en donde opera el legislador. Mantener las fronteras de esa zona es la responsabilidad del juez.
Es necesario distinguir entre la zona de proporcionalidad y el margen de apreciación49. El margen de apreciación les reconoce un área de discreción a las entidades nacionales distinta a la de una corte internacional; entre otras cosas, reconoce que no existe un consenso internacional acerca de la importancia social relativa de los intereses públicos y de los derechos individuales. De esta forma, se hace necesario tomar en cuenta la importancia atribuida a estos en el Estado cuya ley se alega restringe desproporcionadamente un derecho humano reconocido en un acuerdo internacional. Contra ese trasfondo es que podemos ver la diferencia entre la zona de proporcionalidad y el margen de apreciación. La zona de proporcionalidad refleja la constitucionalidad de una limitación a un derecho desde un punto de vista nacional, mientras que el margen de apreciación refleja la constitucionalidad de un derecho desde una perspectiva internacional. La zona de proporcionalidad expresa la frontera que divide la discreción del legislador nacional de la del juez nacional; la misma se deriva del principio de la separación de poderes. El margen de apreciación, por el contrario, expresa la frontera que separa la discreción de una entidad nacional –ya sea legislativa, ejecutiva o judicial– de la discreción del juez internacional. El margen de apreciación no está atado al principio de la separación de poderes. Por ello, el mismo no debe ser relevante en el contexto de la ley doméstica o de la relación entre el legislador y el juez nacional50. Allí solamente aplica la zona de proporcionalidad.
IV. EVALUANDO LA PROPORCIONALIDAD