Reglas insensatas. Freddy Escobar Rozas
con meridiana claridad una prohibición absoluta: ‘en ningún caso la sociedad puede otorgar préstamos o prestar garantías (para que un tercero adquiera acciones de propia emisión)’. Si es que el target otorga un préstamo a la shell company, la finalidad de dicho préstamo es ilícita, pues existe una norma que establece que no se puede financiar la adquisición de acciones de propia emisión. Si es que el target otorga una garantía en respaldo de la shell company, el objeto de dicha garantía es jurídicamente imposible, pues existe una norma que establece que no se puede garantizar el financiamiento de la adquisición de acciones de propia emisión. Las reglas de nulidad por ilicitud de causa e imposibilidad de objeto son aplicables a ambos supuestos” (Escobar, 2019, p. 435).
71 Las operaciones de asistencia financiera permiten que el adquirente de acciones representativas del capital social de una empresa (“target”) reciba financiamiento directo o indirecto de esa empresa para pagar el precio de adquisición o el valor de suscripción de tales acciones.
72 “The leverage buyout can take on many patterns. The typical one (in simplified form) involves the creation of a Shell corporation that later merges with the Firm being bought out. The managers form Shell Corporation. They contribute its initial capital and receive all of its stock (…) Shell Corporation borrows from banks and other lenders (or, more precisely, negotiates agreements with them to lend if its offer to buy Firm is successful). Shell Corporation then purchases all the stock in the hands of old shareholders of Firm. Shell Corporation pays a premium that is perhaps as much as 50 percent above Firm’s’ market price before the buyout. Firm is now a subsidiary if Shell Corporation. The only asset of Shell Corporation is its stock in Firm Shell Corporation is then merged into Firm. As a result of the merger, Firm assumes all the obligations of Shell Corporation, including the obligations owed to Bank and other lenders who financed the buyout” (Baird, 1991, pp. 3-4).
73 Arts. 356 y 359 de la LGS.
74 “Las OAF que culminan con una fusión entre el target y la shell company no transgreden la finalidad contemplada por el art. 106 de la LGS. En efecto, esa finalidad es otorgar protección tanto a los accionistas minoritarios como a los acreedores. Si ambos grupos de interesados no tuvieran la posibilidad de emplear un remedio legal que impida que la fusión lesione sus intereses, entonces las OAF indicadas vulnerarían la finalidad contemplada por el art. 106 de la LGS. Ocurre, sin embargo, que la propia LGS otorga a ambos grupos de interesados la posibilidad de emplear un remedio legal que impida que la fusión lesione sus intereses. En efecto, el art. 356 de la LGS concede el derecho de separación a los accionistas minoritarios que consideren que la fusión resulta perjudicial. De otro lado, el art. 359 de la LGS concede el derecho de oposición a los acreedores que consideren que la fusión resulta perjudicial. En la medida en que la fusión entre el target y la shell company no puede generar pérdida alguna a los accionistas minoritarios y a los acreedores, es evidente que las OAF que culminen con una fusión no pueden transgredir la finalidad contemplada en el art. 106 de la LGS. Siendo esto así, las OAF que culminan con una fusión no pueden ser consideradas ‘fraudulentas’” (Escobar, 2019, pp. 435 y 436).
75 Los costos involuntarios impuestos por las OAF toman la forma de “potenciales perjuicios”. En el caso de los accionistas minoritarios existen hasta tres potenciales perjuicios: (1) pérdida de la opción de recibir dividendos; (2) insolvencia del “target”; y (3) expropiación de valor patrimonial. Por su parte, en el caso de los acreedores no garantizados, existen hasta dos potenciales perjuicios: (1) incremento no remunerado del riesgo crediticio (por sustitución ineficiente de activos); e, (2) incremento del riesgo moral.
76 Según este concepto, las prestaciones han de tener y mantener el mismo valor, y las reglas contractuales han de ser equilibradas. Como es evidente, este concepto aplica, de forma acrítica, la idea aristotélica de “justicia distributiva”. Según esa idea, es preciso asignar los beneficios sociales en función de un criterio que cumpla con la “máxima de la equidad”. La aplicación de la máxima indicada requiere considerar tres elementos: (i) los beneficios; (ii) las personas; y, (iii) los criterios (equitativos) de asignación. Asimismo, la aplicación de la máxima indicada requiere garantizar que (a) la participación que las personas obtengan en los beneficios responda, en términos matemáticos, (b) al resultado generado por el criterio de asignación elegido (equidad geométrica). Imaginemos que B, C, D y E logran generar de manera conjunta ganancias por $100 y que el criterio elegido es la “cantidad de horas trabajadas”. Imaginemos, además, que B trabaja 40 horas, C trabaja 30 horas, D trabaja 20 horas y E trabaja 10 horas. En este caso la distribución de las ganancias será justa si a B le corresponde $40 ($100x40%), a C le corresponde $30 ($100x30%), a D le corresponde $20 ($100x20%) y a E le corresponde $10 ($100x10%) (Aristóteles, 2002, pp. 74 y 75).
77 “Entonces, aquellos que proponen un uso de la buena fe en función solidarista, lo hacen para introducir en el contrato, por vía interpretativa/integradora/completiva, un contenido económico diferente de aquel que las partes han delineado; diferente, porque no desequilibrado, es decir, más justo, conforme a ciertos valores, como aquel de la solidaridad y de la proporcionalidad entre las prestaciones y aquel de la igualdad entre los individuos, destinados a prevalecer, como consecuencia de una ponderación axiológica, sobre aquel de la libertad de autodeterminación contractual; diferente, porque no conforme a la economía del contrato, porque no conforme al plan económico y al plan de los riesgos que las partes buscaron construir con el reglamento contractual (…) Así, la cláusula general de buena fe, interpretada a la luz de los principios de solidaridad, igualdad sustancial y proporcionalidad, de ser un instrumento (prevalentemente descriptivo) de verificación y consiguiente valoración de la conducta contractual de las partes (…) se convierte en un instrumento (prevalentemente constructivo) de corrección y de control del reglamento contractual” (Grondona, 2011, pp. 283 y 284).
78 La compañía puede perder la concesión minera y, por tanto, la fuente de ingresos para el repago.
79 El precio del metal producido por la compañía puede disminuir.
80 La compañía puede sobre-endeudarse o transferir activos valiosos.
81 El Congreso puede aprobar un nuevo impuesto o puede aprobar nuevas regulaciones ambientales. En ambos casos, la compañía tendrá que destinar recursos a fines no previstos al momento de la celebración del contrato.
82 Si se obliga al banco a conceder a la compañía, por ejemplo, el derecho de terminación anticipada (en caso de variaciones sustanciales del entorno regulatorio), el banco elevará la tasa de interés.
Políticas
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