unterhalb des Marktwertes liegen darf (= Regelfall), so liegt die Wertsteigerungschance vergleichbar einem Käufer bei ihm. Eine Überwälzung der Sachgefahr ist im Hinblick auf § 307 BGB rechtlich zulässig.[15]
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Überwälzung der Preisgefahr (= Mietminderungsrisiko des Vermieters bei ganzer oder teilweiser Objekt-Substanzbeeinträchtigung) entgegen § 536 BGB auf den Leasingnehmer. Da die Leasingraten nicht auf vergleichbaren Marktmieten beruhen, sondern vornehmlich die Zins- und Tilgungsleistungen des Leasinggebers bedienen, wird eine Verpflichtung des Leasingnehmers zur Weiterzahlung der Leasingraten bei Objektverschlechterung nicht als unangemessene Benachteiligung angesehen (vgl. v. Westphalen a.a.O.).
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Überwälzung von Erhaltungspflichten. Da die Immobilie vorwiegend nach den Bedürfnissen und Wünschen des Leasingnehmers angeschafft oder hergestellt wurde und dieser im Hinblick auf die mit dem Ankaufsrecht verbundene Wertsteigerungschance ein vitales Interesse an der Erhaltung des Objektes hat, wird eine Überwälzung der in §§ 535 ff. BGB geregelten Erhaltungspflichten des Vermieters auf den Leasingnehmer nicht für unangemessen erachtet.[16]
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Ausschluss der Eigenhaftung bei Abtretung von Gewährleistungsrechten. Soweit der Leasinggeber seine Eigenhaftung ausschließt und dafür dem Leasingnehmer die Gewährleistungsansprüche gegen den Bauunternehmer abtritt, wird auch dies im Hinblick auf die von klassischen Mietfällen unterschiedliche Interessenlage für zulässig erachtet.[17] Problematisch sind allerdings die Fälle, bei denen infolge der Insolvenz von Bauhandwerkern die abgetretenen Gewährleistungsansprüche nicht realisiert werden können.[18] Hat der Leasingnehmer selbst als Generalübernehmer oder Generalunternehmer das Gebäude errichtet, so kann unter dem Gesichtspunkt des § 307 BGB keine unangemessene Benachteiligung vorliegen, wenn dem Leasingnehmer bei Ausfall der Subunternehmer der Rückgriff auf den Leasinggeber verwehrt bleibt. Gleiches dürfte auch gelten, wenn die Gewährleistungsfristen gegenüber einzelnen Bauhandwerkern abgelaufen sind.[19] Bei einem Kauf eines Verbrauchers stellt der in allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelte Gewährleistungsausschluss einen Verstoß gegen § 309 Ziff. 8 b BGB dar. Diese Norm ist nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut jedoch nur auf Kauf- und Werkverträge und nicht auf Mietverträge anwendbar.[20] Diskutiert wird, ob man in einem solchen Fall den Leasing- und den Kaufvertrag als verbundene Verträge ansieht und dem Leasingnehmer mit Verbrauchereigenschaft einen Widerrufsdurchgriff nach §§ 358, 359 BGB gibt. Dies hätte zur Folge, dass der Leasingnehmer, wenn er den Leasingvertrag widerruft, auch an den Kaufvertrag nicht mehr gebunden ist. Zu den Verbraucherschutzvorschriften, auf die § 506 Abs. 1 BGB verweist, gehören auch die Regelungen über verbundene Verträge in §§ 358 f. BGB. Gemäß § 358 Abs. 3 BGB ist ein verbundenes Geschäft zu bejahen, wenn das Finanzierungsgeschäft ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide eine wirtschaftliche Einheit bilden. Nach einer in der Literatur verbreiteten Auffassung unterfallen Verbraucherleasingverträge grundsätzlich den §§ 358 ff. BGB. Erforderlich ist lediglich eine enge – wirtschaftliche – Verknüpfung zwischen Leasingvertrag und finanziertem Lieferungsgeschäft.[21] Begründet wird dies mit der Gesetzesformulierung des § 506 Abs. 1 BGB. Diese halte wie auch schon der frühere § 500 BGB an der undifferenzierten Verweisung auf die §§ 358 f. BGB fest, woraus sich ein genereller Einwendungsdurchgriff ergebe.[22] Die herrschende Meinung bejaht ein verbundenes Geschäft hingegen nur, wenn der Leasingnehmer tatsächlich auch Vertragspartner des Leasing- und des Liefervertrages ist.[23] Sie verweist auf die Gesetzesbegründung, wonach § 506 Abs. 1 BGB ausdrücklich als Rechtsgrundverweisung zu verstehen ist. Nach §§ 358 f. BGB müsse es sich nicht nur wirtschaftlich sondern auch rechtlich um zwei verbundene Verträge handeln.[24] Ist der Leasingnehmer nicht Partei des Kaufvertrages, sondern sucht er sich das Leasingobjekt lediglich aus, schließt dies begrifflich die Annahme eines verbundenen Geschäftes aus, da der Kaufvertrag nicht mit dem Leasingnehmer abgeschlossen wurde.[25] Bei der leasingtypischen Dreieckkonstruktion, bei dem nur der Leasinggeber mit dem Lieferanten eine vertragliche Verbindung begründet, liegen die Voraussetzungen des § 358 Abs. 3 BGB daher nicht vor. Anders stellt sich die Situation beim sogenannten Eintrittsmodell dar. Bei diesem wählt der Leasingnehmer den Leasinggegenstand aus und schließt hierüber den Kaufvertrag ab. Vermittelt über den Händler tritt der Leasinggeber dann in den Kaufvertrag ein.[26]
Im Falle der Insolvenz des Leasingnehmers hat der Insolvenzverwalter nach § 103 InsO ein Wahlrecht. Er kann nach Abs. 1 die Fortführung des Vertrages wählen oder nach Abs. 2 die Erfüllung ablehnen. Leasingverträge über unbewegliche Gegenstände kann der Insolvenzverwalter darüber hinaus nach § 109 Abs. 1 InsO ohne Rücksicht auf die vereinbarte Vertragsdauer unter Einhaltung der gesetzlichen Frist kündigen.
Tut er dies, hat der Leasinggeber als zivilrechtlicher Eigentümer ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO. Auch kann der Leasinggeber wegen der vorzeitigen Vertragsbeendigung Schadensersatz – dann nach § 103 Abs. 2 InsO als Insolvenzgläubiger – verlangen.
Der Leasinggeber kann nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Leasingvertrag nicht kündigen wegen:
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eines Verzugs mit der Entrichtung einer Leasingrate, der in der Zeit vor dem Eröffnungsantrag eingetreten ist,
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einer Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Leasingnehmers.
Nach § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO[27] kann das Insolvenzgericht dem Leasinggeber untersagen, Leasingobjekte beim insolventen Leasingnehmer einzuziehen oder zu verwerten. Zugleich darf es dem vorläufigen Insolvenzverwalter erlauben, während der Eröffnungsphase alle Betriebsmittel weitgehend unentgeltlich zu nutzen, die für die Fortführung des Betriebs von wesentlicher Bedeutung sind. Ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Leasinggeber auszugleichen. Diese Verpflichtung besteht allerdings nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt.
b) Insolvenz des Leasinggebers
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Entsprechend der zivilrechtlichen Einordnung als Mietvertrag besteht der Leasingvertrag grundsätzlich mit Wirkung für die Insolvenzmasse nach § 108 InsO fort.
Hatte der Leasinggeber vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Leasingforderungen für eine spätere Zeit verfügt, so ist diese Verfügung nur wirksam, soweit sie sich auf die Leasingraten für den zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalendermonat bezieht.
In der Insolvenz des Leasinggebers gewährt die sicherungsübereignete Leasingsache nur ein Absonderungsrecht nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 InsO.
