GmbH-Recht. Harald Bartl
rel="nofollow" href="#ulink_735212c0-29ec-5423-a6d4-2af372125cec">§ 400 AktG, § 331 HGB, § 313 UmwG und § 17 PublG, ferner bei Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr nach den §§ 263-264a StGB, §§ 265b–266a StGB. Abgesichert wird das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen durch die Versicherung nach § 8 Abs 3.
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Sinn des Verbots ist es, eine Gefährdung durch den betroffenen Personenkreis unter dem „Deckmantel einer anonymen Kapitalgesellschaft“ (RegE 1980 BT-Drucks 8/1347, 31) auszuschließen, was auf eine Empfehlung der Kommission zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität zurückgeht und in der jetzigen Fassung berücksichtigt ist. Darüberhinausgehende Schranken sind im Grunde nicht vorgesehen und können auch nicht auf „Umwegen“ begründet werden.
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Maßgeblich für den Lauf der fünfjährigen Frist ist die Rechtskraft der betr Entscheidung (vgl §§ 296 ff StPO). Die Frist verlängert sich iÜ um die Zeit, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist; dies ist auf die Stellungnahme des Bundesrates (BT-Drucks 1980 8/1347, 65) zurückzuführen und gleicht sich iÜ an §§ 70 Abs 4 S 2, 48 Abs 4 S 2 StGB an, um Widersprüchlichkeiten zu vermeiden, die bei der Verhängung von Gesamtstrafen entstehen können. Soweit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr vorausgesetzt wird, reicht eine „Zusammenrechnung“ von Geldstrafen nicht aus (OLG Hamm 29.12.2010 – 1-15 W 659/10 – ZIP 2011, 527 – § 6 Abs 2 S 2 Nr 3e) GmbHG verlangt Freiheitsstrafe, nicht „umgerechnete Einzelgeldstrafen“).
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Keine Geschäftsführerbestellung kann erfolgen, wenn ein „Berufsverbot“ durch eine Verwaltungsbehörde vollziehbar (vgl §§ 705 ZPO, 173 VwGO) ausgesprochen worden ist und sich der Betreffende gleichwohl in einer GmbH mit einem „einschlägigem“ Unternehmensgegenstand betätigen will. Verbotsausspruch der Verwaltungsbehörde und Unternehmensgegenstand der GmbH müssen sich in Kern und Zielrichtung decken (Lutter/Hommelhoff § 6 Rn 19, 20; Baumbach/Hueck § 6 Rn 12; zur Gewerbeuntersagung KG Berlin 19.10.2011 – 25 W 35/11 – Gewerbeuntersagung eines Unternehmensgegenstandes und Nichtigkeit der Geschäftsführerbestellung; vgl auch OLG Frankfurt GmbHR 1994, 802 – Verbot gegen Geschäftsführer als Selbstständigen ausreichend). Ggf wird das Registergericht eine Stellungnahme der zuständigen Behörde einholen (§ 26 FamFG – früher § 12 FGG). Sind die Versicherungen abgegeben, so dürfen weitere Ermittlungen vom Registergericht nur bei konkretem Anlass aufgenommen werden (Krafka/Willer/Kühn Rn 959).
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IÜ erfolgt die Bestellung nach § 6 Abs 3 durch Gesellschaftsvertrag oder nach dem 3. Abschnitt (§§ 35 ff – s dort § 35 Rn 7 ff). Bestellungen des Geschäftsführers können auch befristet vorgenommen werden, auch auflösend bedingt (vgl Wicke § 5 Rn 14; vgl BGH NZG 2006, 62: bejahend, iÜ auflösend oder aufschiebend bedingt str – vgl hierzu Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 6 Rn 41; auch OLG Stuttgart GmbHR 2004, 417).
IV. Die Folgen des Verstoßes gegen § 6 Abs 2 GmbHG
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Geschäftsführerbestellungen, die gegen § 6 Abs 2 verstoßen, sind nichtig. Das folgt aus der Formulierung „kann nur“ bzw „kann nicht“ (vgl Baumbach/Hueck/Fastrich § 6 Rn 17; OLG Frankfurt GmbHR 2011, 1156; Löschung nichtiger Eintragung von Amts wegen, OLG München NZG 2011, 394; KG GmbHR 2012, 91 – § 395 FamFG); ferner Wicke § 6 Rn 6; Gehrlein/Witt/Volmer 5. Kap Rn 26). Es handelt sich bei § 6 Abs 2 um ein Verbotsgesetz iSd § 134 BGB. Bei gesetzeswidriger Bestellung besteht ein Eintragungshindernis, das nur durch ordnungsgemäße Geschäftsführerbestellung beseitigt werden kann (vgl hierzu BayObLG BB 1982, 200; auch OLG Düsseldorf GmbHR 1994, 114). Zur Ablehnung der Eintragung einer ausländischen Zweigniederlassung wegen eines im Inland gegen den Director einer Limited bestehenden Gewerbeverbots BGHZ 173, 200 = NJW 2007, 2328 – hierzu auch Eidenmüller NJW 2008, 28.
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Eine Nichtigkeit des gesamten Gesellschaftsvertrages tritt nicht ein, nur der entsprechenden Satzungsbestimmung bzw des maßgeblichen Gesellschafterbeschlusses. Die Gesellschaft ist so zu behandeln, als wäre kein Geschäftsführer bestellt worden. Ist die Gesellschaft eingetragen, so ist ein unzulässiger Geschäftsführer zu löschen und die Gesellschaft dazu anzuhalten, einen wirksamen Bestellungsakt einschließlich Anmeldung vorzunehmen. Der Rechtsverkehr wird hinsichtlich der Vertretungsmacht durch § 15 HGB geschützt (Baumbach/Hueck § 6 Rn 17; vgl BGHZ 53, 210, 215; auch OLG München DB 1990, 1959 – str; vgl Baumbach/Hueck § 6 Rn 13 mwN). Allerdings wird schützt § 15 HGB nur Vertrauen auf die Stellung als Geschäftsführer, nicht dagegen hinsichtlich der Geschäftsfähigkeit (keine eintragungsfähige Tatsache (Baumbach/Hueck § 6 Rn 17; BGH aaO; aA OLG München aaO).
V. Prüfungspflicht des Registergerichts
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Das Registergericht hat die Eignung der angemeldeten Geschäftsführer iSd § 6 Abs 2 zu prüfen. Ihre „Unbescholtenheit“ ist Eintragungsvoraussetzung. Es wird nur im Einzelfall § 26 FamFG – früher § 12 FGG – bei Anhaltspunkten Ermittlungen ergreifen. Aber das Registergericht muss eine Erklärung „in der Anmeldung“ verlangen, aus der sich eindeutig ergibt, dass die Voraussetzungen des § 6 Abs 2 nicht gegeben sind (hierzu etwa BGH 7.6.2011 – II ZB 24/10 ZIP 2011, 1305 = EWiR 2011, 599 (Melchior) – Versicherung des Geschäftsführers mit Abstellung auf Zeitpunkt des Urt und nicht auf den Zeitpunkt der Rechtskraft nicht ausreichend; BGH 17.5.2010 – II ZB 5/210 – ausreichende Versicherung des Geschäftsführers: er sei „noch nie, weder im Inland noch im Ausland, wegen einer Straftat verurteilt worden“). Für den Fall, dass die Amtsfähigkeit des Geschäftsführers nach Eintragung entfällt, erfolgt Löschung von Amts wegen OLG Naumburg 3.2.2017 – 5 Wx 2/17 – Amtslöschung des Geschäftsführers Insolvenzverschleppung.
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Fehlt die Erklärung des Anmelders, so liegt ein Eintragungshindernis vor. Die Anmeldung ist zurückzuweisen. Da nach dem Gesetz eine Versicherung „in der Anmeldung“ erfolgen muss, müssen auch ergänzende und nachgereichte Versicherungen in der Form der Anmeldung erfolgen (vgl § 8 Abs 3 S 1 – generell zur Prüfungspflicht des Registerrichters Krafka/Willer/Kühn Rn 959).
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OLG Frankfurt – 4.2.2016 – 20 W 28/16 – Anforderungen des § 8 Abs 3 S 1 GmbHG – Versicherung kann bei mehreren Geschäftsführern nicht gemeinschaftlich, sondern nur einzeln abgegeben werden; OLG Oldenburg 3.4.2018 – 12