Umwandlungsgesetz. Oliver Schmidt
67). Die Inhaber von Anteilen ohne Stimmrecht, von Vorzugsaktien oder von Mehrstimmrechtsaktien müssen insoweit allerdings nicht gesondert behandelt werden. Sie sind stets zugleich auch Anteilsinhaber, so dass die diesem Personenkreis gewährten Sonderrechte ohnehin nach Abs 1 Nr 7 im Verschmelzungsvertrag zu nennen sind. Als Inhaber bes Rechte kommen somit die Inhaber insbes von Schuldverschreibungen und Genussrechten in Betracht. Der unter Abs 1 Nr 7 fallende Personenkreis ist, wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt, in Abs 1 Nr 7 nicht abschließend aufgeführt. Für Umfang und Abgrenzung sind die Bestimmungen des § 23 heranzuziehen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 168). Zu den Inhabern besonderer Rechte zählen damit die Inhaber von Wandelschuldverschreibungen, von Gewinnschuldverschreibungen, von Genussrechten und vergleichbaren Rechten. Hierzu sind auch die Inhaber von Aktienoptionen zu zählen. Zur Bestimmung des Personenkreises wird auf die Ausführungen in § 23 (Rn 6 ff) verwiesen. Im Verschmelzungsvertrag sind somit diejenigen Rechte und Sondervorteile aufzuführen, die dem so definierten Personenkreis eingeräumt werden.
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Werden im Verschmelzungsvertrag gewährte Sondervorteile nicht oder nicht vollständig aufgeführt, ist der Verschmelzungsbeschluss anfechtbar (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 68). Da ein notwendiger Bestandteil des Verschmelzungsvertrags fehlt, kann das Registergericht in einem solchen Fall die Eintragung der Verschmelzung ablehnen (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 170; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 43). Eine Aussage im Verschmelzungsvertrag, dass Sonderrechte nicht gewährt oder eingeräumt werden, ist nicht erforderlich, wird jedoch in der Praxis regelmäßig gemacht (OLG Frankfurt AG 2011, 793; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 170; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 69).
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Das Unterbleiben der Nennung von eingeräumten Sonderrechten im Verschmelzungsvertrag macht die dennoch erfolgte Zusage derartiger Sonderrechte nicht unwirksam; sie können somit von den Begünstigten eingefordert werden (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 43; Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 170).
8. Sondervorteile, Abs 1 Nr 8
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Bes Vorteile, die einem Mitglied eines Vertretungsorgans oder eines Aufsichtsorgans der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, einem geschäftsführenden Gesellschafter, einem Partner, einem Abschlussprüfer oder einem Verschmelzungsprüfer gewährt werden, sind nach Abs 1 Nr 8 in den Verschmelzungsvertrag aufzunehmen. Welcher der beteiligten Rechtsträger (übertragende oder übernehmender Rechtsträger) die Zusage macht, spielt keine Rolle, Durch die Aufnahme sollen die Anteilsinhaber beurteilen können, ob der in Abs 1 Nr 8 genannte Personenkreis Vorteile aus der Verschmelzung zieht und damit möglicherweise nicht unvoreingenommen handelt (Drygala in Lutter, § 5 Rn 79; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 71).
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Vertretungsorgan ist das jeweilige Geschäftsführungsorgan des Rechtsträgers. Erg hierzu werden die geschäftsführenden Gesellschafter sowie die Partner einer PartGes aufgeführt. Sie sind gleichfalls geschäftsführend tätig. Für die Partner einer PartGes ergibt sich dies aus § 6 Abs 2 PartG; danach kann einem Partner für seine freiberuflich ausgeübte Tätigkeit die Geschäftsführungsbefugnis nicht entzogen werden.
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Aufsichtsorgan iSd Vorschrift ist zum einen jeder obligatorisch gebildete Aufsichtsrat, also die Aufsichtsräte der AG oder der KGaA sowie die nach DrittelbG bzw MitbestG gebildeten Aufsichtsräte bei der GmbH. Weiter fallen unter die Vorschrift sämtliche freiwillig und damit insbes auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage gebildeten Aufsichtsorgane, also Beiräte, Verwaltungsräte, Gesellschafterausschüsse und Ähnliches. Entscheidend für die Anwendbarkeit von Abs 1 Nr 8 ist, dass diese Gremien überwachende und damit einem obligatorischen Aufsichtsrat vergleichbare Tätigkeiten ausüben (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 171; Drygala in Lutter, § 5 Rn 79; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 45). Lediglich beratende Gremien fallen nicht unter die Vorschrift (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 45; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 71).
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Abschlussprüfer und Verschmelzungsprüfer sind durch das UmwG neu in den Kreis der Personen aufgenommen worden, für die bes Vorteile im Verschmelzungsvertrag offen gelegt werden müssen. Nach ursprünglicher Rechtslage waren für Prüfer keine entspr Angaben zu machen.
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Für andere als in Abs 1 Nr 8 genannte Personen sind etwa gewährte bes Vorteile nicht nach Abs 1 Nr 8 im Verschmelzungsvertrag anzugeben (Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 70). Für den in Abs 1 Nr 7 genannten Personenkreis kann sich allerdings eine Verpflichtung zur Angabe im Verschmelzungsvertrag aus Abs 1 Nr 7 ergeben.
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Bes Vorteil iSv Abs 1 Nr 8 ist jeder Vorteil bzw jede Vergünstigung, also sowohl Vorteile finanzieller als auch nicht finanzieller Art (Mayer in Widmann/Mayer, § 5 Rn 172; Drygala in Lutter, § 5 Rn 80; Schröer in Semler/Stengel, § 5 Rn 72). Keine Angabepflicht besteht allerdings, sofern es sich bei der gewährten Leistung um angemessene Gegenleistungen für erbrachte Dienstleistungen oder um Leistungen handelt, auf die ungeachtet der Verschmelzung ohnehin ein Anspruch bestand.
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Finanzielle Vorteile sind zB Zahlungen an Mitglieder von Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorganen für die vorzeitige Beendigung ihres Dienst- oder Geschäftsbesorgungsverhältnisses, Zahlungen für den Verzicht auf Optionsrechte (OLG Hamburg DB 2004, 1143, 1145), generell alle finanziellen Vorteile, die ohne die Verschmelzung nicht gewährt worden wären, also alle Zahlungen und finanziellen Leistungen, die dazu dienen, die Verschmelzung zu fördern oder nach Abschluss des Verschmelzungsprozesses vertragliche Stellungen aufzugeben. Einem Abschlussprüfer gewährte finanzielle Vorteile sind Zahlungen, die das ihm zustehende Honorar übersteigen. Denkbar sind zB Abfindungen wegen des Wegfalls der Prüfertätigkeit bei einem beteiligten Rechtsträger (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 5 Rn 46).
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Besondere Vorteile nicht finanzieller Art sind insbes Zusagen auf Organstellungen beim übernehmenden Rechtsträger für die Zeit nach Wirksamwerden der Verschmelzung. Von Bedeutung sind solche Zusagen insbes für Geschäftsführungs- oder Vorstandsmitglieder, aber auch für Aufsichtsratsmitglieder übertragender Rechtsträger. Deren Organstellung endet mit Wirksamwerden der Verschmelzung. Sie haben deshalb häufig ein bes Interesse, beim übernehmenden Rechtsträger in vergleichbare Positionen berufen zu werden.
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Werden hierüber lediglich unverbindliche Abreden getroffen, die noch der bes Umsetzung bedürfen und bei denen rechtlich nicht gesichert ist, ob sie umgesetzt werden, ist eine Aufnahme in den Verschmelzungsvertrag nicht zwingend geboten (Drygala in Lutter, § 5 Rn 81; für eine Aufnahme auch unverbindlicher Abreden Schröer in Semler/Stengel,