Umwandlungsgesetz. Oliver Schmidt
die wirtschaftlichen Nachteile einer Eintragung für den Antragsgegner abzuwägen. Die Erfolgsaussichten der Klage und die Schwere des geltend gemachten Rechtsverstoßes sind hierbei nicht zu berücksichtigen (Verse NZG 2009, 1130; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 78).
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Zugunsten des Antragsstellers sind sämtliche wesentlichen Nachteile aller beteiligten Rechtsträger und deren Anteilsinhaber zusammenfassend zu würdigen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 45), während auf Seiten des Antragsgegners nur dessen eigene wirtschaftliche Nachteile berücksichtigt werden (Schwanna in Semler/Stengel, § 16 Rn 35).
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Wesentlich sind alle Nachteile, die nicht zu vernachlässigen sind (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 81). Hiermit hat der Gesetzgeber des ARUG ein klares Signal an die Gerichte gesendet, die bislang eine restriktivere Herangehensweise bei der Beurteilung der Wesentlichkeit hatten (Verse NZG 2009, 1130). Nun sind neben den bisher anerkannten wesentlichen Nachteilen auch Kosten der Wiederholung einer Hauptversammlung, Zinseffekte, etc zu berücksichtigen (BT-Drucks 16/13098, 60 f). Zur alten Rechtslage war die Wesentlichkeit der Nachteile bspw bejaht worden im Falle des endgültigen Verlustes von Synergieeffekten (OLG Düsseldorf ZIP 2001, 1717, 1720), der irreversiblen Vereitelung günstiger Geschäftschancen (OLG Frankfurt ZIP 2003, 1654, 1657), der Insolvenz eines beteiligten Rechtsträgers (OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793, 798), der Gefahr der Abwanderung qualifizierten Personals (OLG Hamm Der Konzern 2005, 374, 379; s dazu Heermann ZIP 1999, 1861, 1863) oder der Verhinderung anstehender Kooperationsgespräche mit Drittunternehmen (OLG Stuttgart ZIP 1997, 75).
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Das Gericht entscheidet bei der Abwägung nach freier Überzeugung. Ihm ist die größtmögliche Entscheidungsfreiheit eingeräumt (BR-Drucks 75/94, 89). Nachdem die vom Antragsteller geltend gemachten Tatsachen nur glaubhaft zu machen sind, ist es dabei ausreichend, wenn das Gericht die geltend gemachten Nachteile für überwiegend wahrscheinlich hält (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 82). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Auswirkungen auf den Antragsgegner nur „schwerlich“ die Nachteile der verschmelzungswilligen Rechtsträger und deren Anteilsinhaber überwiegen werden (BT-Drucks 16/13098, 61; ebenso Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 81).
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In der Praxis ist folglich davon auszugehen, dass die Abwägung der ersten Prüfungsstufe regelmäßig zugunsten des Vollzugsinteresses des Antragstellers zu entscheiden ist. Nur dann kommt es auf die zweite Prüfungsstufe an, bei der die besondere Schwere des Rechtsverstoßes bewertet wird.
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Aus dem Gesetzeswortlaut („es sei denn“) ergibt sich, dass die Glaubhaftmachung für das Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Rechtsverstoßes dem Antragsgegner obliegt.
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Um eine Freigabe zu versagen, muss es sich um einen ganz gravierenden Rechtsverstoß handeln. Anders als noch zur früheren Rechtslage genügt das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes nicht per se diesen Anforderungen. Es sollen ausschließlich Fälle erfasst werden, bei denen es für die Rechtsordnung „unerträglich“ wäre, den Beschluss ohne vertiefte Prüfung im Hauptsacheverfahren eintragen und umsetzen zu lassen. Die Feststellung eines besonders schweren Rechtsverstoßes erfordert daher die Bewertung der Bedeutung der Norm sowie Art und Umfang des Verstoßes. Nur gezielte und besonders grobe Verstöße können einer Freigabe entgegenstehen (BT-Drucks 16/13098, 61).
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Dies ist nur dann zu bejahen, wenn eine Verletzung elementarer Aktionärsrechte glaubhaft gemacht wird, die durch Schadensersatz nicht in ausreichendem Maß kompensiert werden kann. Beispiele hierfür sind die Abhaltung einer Geheimversammlung, die bewusst zu diesem Zweck einberufen wurde, absichtliche Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot und die Treuepflicht mit schweren Folgen, völliges Fehlen der notariellen Beurkundung bei börsennotierten Gesellschaften, Herabsetzung des Grundkapitals der AG endgültig auf einen Nennbetrag unter 50 000 EUR (BT-Drucks 16/13098, 61).
a) Bindung des Registergerichts
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Ein rechtskräftiger Unbedenklichkeitsbeschluss ersetzt gem § 16 Abs 3 S 1 die Negativerklärung. Zu den Rechtskraftwirkungen abweisender Entscheidungen s Rieckers BB 2008, 514.
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Nach allgA (Decher in Lutter, § 16 Rn 90; Sosnitza NZG 1999, 965, 973; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 35) kann die Bindungswirkung aber nur soweit gehen, wie das OLG die mit der Klage geltend gemachten Mängel geprüft hat. Es ist also zu unterscheiden: Erlässt das OLG den Unbedenklichkeitsbeschluss, weil die Klage unzulässig war oder weil das erforderliche Bagatellquorum nicht erreicht ist, hat das Registergericht im Rahmen seiner Prüfungskompetenz die geltend gemachten Mängel zu prüfen. Das materielle Prüfungsrecht des Registergerichts beschränkt sich dabei grds darauf, ob der Beschl Normen verletzt, die zumindest auch öffentliche Interessen schützen sollen (dazu Sosnitza NZG 1999, 965, 973; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 35; Lutter NJW 1969, 1873, 1878; aA BayOLG BB 1991, 1729, wonach nach Ablauf der Anfechtungsfrist nur Nichtigkeitsgründe vom Registergericht zu prüfen sind). Dasselbe gilt, wenn die Klage nach Auffassung des OLG offensichtlich unbegründet ist. Hat das Prozessgericht Normen, die öffentliche Interessen schützen, nicht geprüft, weil es aus anderen Gründen zur Unbegründetheit der Klage kam, hat das Registergericht dies in eigener Kompetenz zu untersuchen und eine Eintragung ggf abzulehnen. Bejaht das OLG vorrangige Eintragungsinteressen und erlässt es daher den Unbedenklichkeitsbeschluss, sind diejenigen Mängel der Prüfung des Registergerichts entzogen, die das OLG bei der Abwägung berücksichtigt hat.
b) Folgen für die Hauptsache
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Die Eintragung der Verschmelzung kann gem § 20 Abs 2 nicht mehr rückgängig gemacht werden. Dennoch wird durch den Unbedenklichkeitsbeschluss das anhängige Klageverfahren nicht berührt (BR-Drucks 75/94, 89). Die Streitgegenstände des Haupt – (Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses) und des Eilverfahrens (Eintragung trotz anhängiger Klage) sind nämlich verschieden (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 208).
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Mit der Eintragung und damit dem Vollzug der Verschmelzung erledigt sich die Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses grds nicht (Decher in Lutter, § 16 Rn 92). Die Klage wird weder mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig (OLG Stuttgart DB 2004, 749), noch wird sie unbegründet.
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Die Klage bleibt begründet, da mit der hM eine Heilung materieller Beschlussmängel durch die Eintragung abzulehnen ist (Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 20 Rn 60; Sosnitza NZG 1999, 965, 975; Bork in Lutter (Hrsg), Kölner Umwandlungsrechtstage, S 261, 268).
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Für den Kläger bedeutet dies, dass er trotz des irreversiblen Vollzugs der Verschmelzung berechtigt ist, seine Klage gegen die Wirksamkeit des UmwB im Hinblick auf die Vorgreiflichkeit für mögliche Schadensersatzansprüche weiterzuverfolgen. Sollte sich die Klage gegen einen übertragenden Rechtsträger richten, ist zu beachten, dass nach Eintragung der Verschmelzung der Hauptsacheprozess gem § 28 gegen den übernehmenden Rechtsträger fortzuführen ist (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 51; Decher in Lutter, § 16 Rn 92; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 210). Der Kläger hat weiter die Möglichkeit, seine Klage zu ändern und direkt verschuldensunabhängige Schadensersatzansprüche geltend