Handbuch der Europäischen Aktiengesellschaft - Societas Europaea. Hans-Peter Schwintowski

5.2.2 Bestellung der Organmitglieder und des Abschlussprüfers

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Da die SE-Tochtergesellschaft neu gegründet wird, sind die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats der dualistisch strukturierten SE bzw. des ersten Verwaltungsrats der monistisch strukturierten SE zu bestellen. Den ersten Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat hat nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 30 Abs. 1 AktG[503] die SE als Gründer zu bestellen. Nach Art. 40 Abs. 2 S. 2, 43 Abs. 3 S. 2 SE-VO kann sie diese Bestellung durch die Satzung vornehmen; in diesem Zusammenhang kann hiermit nur die Gründungsurkunde[504] gemeint sein. Die Organbestellung in die Gründungsurkunde aufzunehmen, ist zwar nicht notwendig, aber – im Hinblick auf das Beurkundungserfordernis des § 30 Abs. 1 S. 2 AktG[505] – jedenfalls zweckmäßig. Die Vorschriften der §§ 30 Abs. 3, 31 AktG finden auf die SE keine – auch keine entsprechende – Anwendung.[506] Soweit zum Zeitpunkt der Gründung die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung noch nicht abgeschlossen sind, wird der erste Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat konsequenterweise noch ohne Arbeitnehmervertreter in Übereinstimmung mit den satzungsmäßigen Vorgaben zusammengesetzt;[507] falls diese Verhandlungen ein Mitbestimmungsmodell zum Ergebnis haben, hat nach Eintragung der SE eine Bekanntmachung nach § 97 Abs. 1 AktG bzw. § 25 Abs. 1 SEAG zu erfolgen und ist der Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat nach §§ 97 ff. AktG bzw. §§ 25 ff. SEAG – gegebenenfalls im Rahmen eines gerichtlichen Statusverfahrens – neu zu besetzen. Soweit zum Zeitpunkt der Gründung die Verhandlungen über die Arbeitnehmerbeteiligung bereits abgeschlossen sind, kann schon der erste Aufsichtsrat bzw. Verwaltungsrat entsprechend dem Verhandlungsergebnis zusammengesetzt werden, wobei die Arbeitnehmervertreter erst nach Eintragung der SE hinzu gewählt werden.[508]

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      Im Anschluss an die Bestellung des ersten Aufsichtsrats bzw. Verwaltungsrats hat im dualistischen System der Aufsichtsrat die ersten Mitglieder des Vorstands nach Art. 39 Abs. 2 SE-VO zu bestellen, im monistischen System der Verwaltungsrat die ersten geschäftsführenden Direktoren nach § 40 Abs. 1 SEAG.

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      Nach Art. 15 Abs. 1 SE-VO i. V. m. § 30 Abs. 1 AktG erfolgt die Bestellung des ersten Abschlussprüfers durch die SE als Gründer der SE-Tochtergesellschaft. Die Bestellung hat in notarieller Form zu erfolgen, ist also im Rahmen der Gründungsurkunde zweckmäßig.

5.2.3 Entbehrlichkeit eines Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung

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      Grundsätzlich fällt die Gründung einer SE-Tochtergesellschaft in die Kompetenz des Vorstands bzw. Verwaltungsrats der SE, ist also kein Zustimmungsbeschluss ihrer Hauptversammlung erforderlich. Anders als bei der Verschmelzung oder der Gründung einer Holding-SE sieht die SE-VO einen derartigen Beschluss nicht vor. Das deutsche Aktienrecht verlangt grundsätzlich ebenfalls keinen Zustimmungsbeschluss der Hauptversammlung.

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Etwas anderes kann sich selbstverständlich aus der Satzung der dualistischen SE ergeben. Soweit dort Zustimmungsvorbehalte vorgesehen sind, benötigt der Vorstand im Innenverhältnis die Zustimmung des Aufsichtsrats. Das Fehlen dieser Zustimmung hat zwar grundsätzlich[509] keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Gründung der SE-Tochtergesellschaft im Außenverhältnis, kann aber Schadensersatzpflichten der Mitglieder des Vorstands auslösen. Diese Frage kann sich bei der monistischen SE nicht stellen, da dort nach der hier vertretenen Auffassung der Verwaltungsrat selbst zuständig ist.

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Der Vorstand bzw. Verwaltungsrat einer deutschen SE hat darüber hinaus die sog. „Holzmüller“/„Gelatine“-Rechtsprechung des BGH[510] zu beachten. Bringt die SE im Zuge der Gründung einer SE-Tochtergesellschaft den wesentlichen Teil (ca. 80 %) ihres Geschäfts in die SE-Tochtergesellschaft ein, muss die Hauptversammlung mit einer Dreiviertelmehrheit zustimmen. Auch das Fehlen dieser Zustimmung hat grundsätzlich keine Konsequenzen für die Wirksamkeit der Gründung der SE-Tochtergesellschaft.

5.2.4 Einzahlung der Einlagen, Einbringung etwaiger Sacheinlagen

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      Bis zur Anmeldung der Gründung muss der eingeforderte Betrag der Bareinlagen auf ein Konto der SE-Tochtergesellschaft eingezahlt werden, wobei dieser nach § 36a Abs. 1 AktG mindestens 25 % des geringsten Ausgabebetrags und 100 % eines etwaigen Agios umfassen muss.

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Soweit es sich – auch nur teilweise – um eine Sachgründung handelt, muss die SE die Sacheinlage in die zu gründende SE-Tochtergesellschaft einbringen, die in der Satzung als von ihr zu erbringen festgesetzt worden ist. Die SE muss also mit der SE-Tochtergesellschaft einen entsprechenden Einbringungsvertrag über die Sacheinlage schließen. Der Einbringungsvertrag ist ein körperschaftsrechtliches Rechtsgeschäft eigener Art.[511] Der Einbringungsvertrag kann außerhalb der Satzung geschlossen und muss selbst grundsätzlich nicht beurkundet werden, es sei denn, die Beurkundung ist wegen des Gegenstands der Sacheinlage nach allgemeinen Vorschriften[512] erforderlich. Inhaltlich werden im Einbringungsvertrag regelmäßig noch einmal die Einbringungsverpflichtung und die Festsetzungen in der Satzung zu der Sacheinlage wiederholt und darüber hinaus hinsichtlich Einbringungsmodalitäten, Fälligkeit, wirtschaftlichem Stichtag