Discrecionalidad judicial. Aharon Barak
href="#ulink_d74e9d75-ed5f-5330-969f-3adf5eb73be4">70 Véase Eckhof (1965), “Impartiality, Separation of Powers and Judicial Independence”, Scandinavian Studies in Law 9, p. 11; Lucke (1982), “The Common Law: Judicial Impartiality and Judge-Made Law”, Law Q. Rev. 98, p. 29 y Hoeflich y Deutch (1978), “Judicial Legitimacy and the Disinterested Judge”, Hofstra L. Rev. 6, p. 749.
71 Landau, supra nota 17, p. 303.
72 Professional Air Traffic Controllers Org. v. F.L.R.A. (1982), 685 F.2d, pp. 547-599.
73 Véase Hart, supra nota 12; J. Raz, supra nota 12 y MacCormick, supra nota 20.
74 Como dije en H. C. 547/84 Off HaEmek v. Ramat Yishai, 40 P. D. (I), pp. 113-141: “El juez no tiene derecho a tirar una moneda. No tiene derecho a considerar cualquier factor que desee. Debe deliberar de modo razonable”.
75 Véase Pollock (1929), “Judicial Caution and Valour”, Law Q. Rev. 45, pp. 293-294.
76 Véase Freund (1964), “Rationality in Judicial Decisions”, Nomos, Rational Decisions 7, p. 107 (C. Friedrich, ed.) y H. Slesser (1962), The Art of Judgment And Other Studies, p. 36.
77 Véase H. C. 547/84, supra nota 74, p. 141.
78 Véase Clark (1963), “The Limits of Judicial Objectivity”, Am. U. L. Rev. 12, pp. 1-10.
79 Raz, supra nota 12, p. 197.
80 En la sección citada, el profesor Raz señala que el juez debe actuar como legislador. No obstante, él mismo enfatiza que los límites impuestos a la discrecionalidad judicial pueden hacer que el resultado que alcance el juez sea diferente al que alcance el legislador. El profesor Raz (supra nota 12, p. 193) afirma: “La limitación del poder legislativo de los tribunales y la existencia de deberes jurídicos que están obligados a observar en el ejercicio de dicho poder pueden impedir que los tribunales adopten la mejor regla y obligarlos en ocasiones a conformarse con la segunda mejor opción”. Esta formulación no me parece exitosa y la remisión al legislador puede inducir a error. Tanto el juez como el legislador pueden querer lograr lo “mejor”, pero lo “mejor” para cada uno es diferente. El “segundo mejor” del legislador es el “mejor” del juez.
81 Véase MacCormick, supra nota 20, p. 125: “Entonces, la discrecionalidad es, de hecho, discrecionalidad limitada: es discrecionalidad optar por la decisión que está mejor justificada con esos requisitos, y esa es la única discrecionalidad que existe bien pueda ser a menudo abusada o transgredida (Quis custodiet ipsos custodes?). Pero, aun siendo sólo una discrecionalidad tan limitada, no es lo que Dworkin quiere decir con discrecionalidad en el sentido “débil”, con todo lo que en ello está implícito. El requisito y el apoyo de la teoría nos dicen con qué modos de argumentación justificar una decisión, pero no establecen qué decisión al final está completamente justificada. Pueden surgir muchas cuestiones de desacuerdo especulativo que en principio podrán resolverse, pero hay un inagotable área residual de desacuerdo puramente práctico”.
82 Véase Greenawalt, supra nota 20, p. 377.
83 Ibid., p. 368.
84 Véase supra nota 16 y Dworkin (1978), “No Right Answer?”, N.Y.U.L. Rev., 53, p. 1.
85 Véase Sartorius, supra nota 16.
86 Dworkin (1978), “Liberalism”, en Public and Private Morality (S. Hampshire, ed.) y Dworkin (1982), “Natural Law Revisited”, U. Fla. L. Rev. 34, pp. 165-168.
87 R. Dworkin, supra nota 16.
88 Véase Dworkin (1985), “Law’s Ambitions for Itself”, Va. L. Rev. 71, p. 173.
89 Véase Dworkin (1982), “Law as Interpretation”, Tex. L. Rev. 60, p. 527.
* Nota de los traductores: hemos optado por traducir “policy” siempre por “directriz”, aun siendo conscientes de que ese término inglés es usado en el texto con una gran diversidad de sentidos; en ocasiones hace referencia a un tipo de norma, o de guía o pauta de conducta; en otras, a los fines subyacentes a las normas, o al resultado de la ponderación de los mismos; y también a consideraciones de políticas públicas. Si bien es cierto que, en español, el uso del término “directriz” en alguno de esos
90 contextos no está generalizado, y puede llegar a resultar chocante, nos ha parecido la opción más fiel con el texto original, dado el análisis comparativo de los distintos tipos de “policies” que el texto incorpora.
Dworkin, supra nota 84, p. 68.
91 R. Dworkin, supra nota 16, p. 116: “Pero si la fuerza gravitacional del precedente se basa en la idea de que la justicia requiere la aplicación consistente de los derechos, entonces Hércules debe descubrir principios que se ajusten, no sólo al precedente particular al que algún litigante dirige su atención, sino a todas las demás decisiones judiciales dentro de su jurisdicción general y, de hecho, también las leyes, en la medida en que deben verse generadas por principios más que por directrices”.
92 Ibid., p. 111.
93 Véase Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence (M. Cohen, ed., 1984).
94 Véase Parent (1980), “Interpretation and Justification in Hard Cases”, Ga. L. Rev., 15, pp. 99-115.
95 Véase Raz, supra nota 21; MacCormick, supra nota 20; Hughes, supra nota 41 y Wellington, supra nota 20.
96 Véase Dworkin, supra nota 84, p. 30 y Sartorius, supra nota 33, p. 203.
97 Véase Paterson, supra nota 4, p. 194.
98 Véase Sartorius, “Social Policy and Judicial Legislation”, Am. Phil. Q. 8, p. 160: “Un ‘legislador’ que no tiene derecho a apelar a nada más que a las normas jurídicas autoritativas preestablecidas para justificar su decisión simplemente no es un legislador”. No estoy de acuerdo. Un legislador como este no es un legislador todopoderoso, pero sigue siendo un legislador. Un legislador primario que actúa dentro del marco de una constitución o un legislador secundario que opera dentro del marco de una ley están limitados por estándares,