Discrecionalidad judicial. Aharon Barak
dado. Los principios tienden a aparecer en pares de opuestos. ¿Cómo decide el juez entre principios opuestos? ¿No tiene discrecionalidad en esta situación? Además, en ocasiones es posible derivar del mismo principio sentencias que son máximamente coherentes con él, pero que se contradicen entre sí. ¿Cómo resolver esta contradicción y por qué el juez no tiene discrecionalidad en esta resolución? De hecho, parece que el propio Dworkin y sus seguidores son conscientes de esta posibilidad. Su respuesta es que estas situaciones son estadísticamente insignificantes96. Sin embargo, no ofrecen pruebas para esta afirmación. En mi opinión, estas situaciones —que implican discrecionalidad judicial— no son para nada raras.
En cuarto lugar, la experiencia nos enseña (y Dworkin lo reconoce) que diferentes jueces, aplicando el mismo principio o directriz, pueden llegar a conclusiones diferentes debido a diferencias en su modo de ser. Sin embargo, Dworkin señala que el juez individual debe decidir por sí mismo y que, desde el punto de vista de cada juez, sólo hay una solución correcta. Pero este no es el verdadero estado de la cuestión. Si dos jueces razonables, actuando sobre la base del mismo principio, pueden legítimamente llegar a resultados diferentes, entonces un tercer juez, cuya personalidad fuera un modo de ser complejo que combinara los rasgos de personalidad de sus dos colegas, podría encontrarse en un dilema real, siendo lícita cualquiera de las dos opciones que tomara. Los estudios empíricos lo confirman. Así, por ejemplo, el profesor Alan Paterson, que investigó los puntos de vista de los jueces que desempeñaban su cargo en la Cámara de los Lores en 1972, así como de los que habían renunciado al estrado, pero que habían desempeñado el cargo entre 1957 y 1973, concluyó que la gran mayoría de jueces considera que, en algunos casos, se tuvieron que enfrentar al dilema de tener que elegir entre varias opciones lícitas97.
Finalmente, me parece que Dworkin y quienes comparten su punto de vista98 no distinguen suficientemente entre la existencia de la discrecionalidad judicial y sus límites. Dworkin tiene razón al decir que el juez no tiene derecho a sopesar todos los factores que desee. No debe ser arbitrario ni discriminatorio; debe actuar de manera justa y razonable. Los principios y las directrices restringen su discrecionalidad99.
Sin embargo, no se sigue que tras haber sido cumplidas estas condiciones, sólo quede una única solución100. Como hemos visto, incluso si los principios y las directrices obligan al juez, no niegan la discrecionalidad judicial, sino que simplemente la limitan. El profesor Raz discutió esto en los siguientes términos:
La tesis de la discrecionalidad judicial no implica que, en los casos en que pueda ejercerse la discrecionalidad, todo vale. Estos casos se rigen por el Derecho, que excluye determinadas decisiones. La única pretensión es que el Derecho no determina una decisión como la correcta101.
El error de Dworkin radica, en mi opinión, en que, a partir de la existencia de limitaciones a la discrecionalidad judicial, concluye la ausencia de discrecionalidad. Esto es equivocado. Como escribió el profesor Tedeschi:
La existencia de normas legisladas, debido a su naturaleza oscura, no llega tan lejos como para establecer una única solución como la solución correcta para cada problema, incluso aunque un intérprete fiel tenga que considerar que estas normas descalifican ciertas soluciones102.
A este respecto, se puede comparar al juez con un legislador secundario. El legislador secundario también opera en un marco dado y tiene un número limitado de posibilidades abiertas. La ley restringe el alcance de sus consideraciones. Sin embargo, en este contexto, el legislador secundario ejerce discrecionalidad. Lo mismo ocurre con el juez. Tiene discrecionalidad limitada, no absoluta. Sin embargo, en el contexto de estas restricciones, sigue existiendo discrecionalidad, ya que las restricciones no son lo suficientemente exhaustivas ni claras como para proporcionar una respuesta a todas las preguntas que surgen.
¿DISCRECIONALIDAD JUDICIAL EN TODOS LOS CASOS?
El problema
He argumentado que el Derecho reconoce la discrecionalidad judicial, aunque limitada. Por lo tanto, rechacé el enfoque de quienes creen que para cada problema jurídico hay una única solución lícita y que, por lo tanto, no existe la discrecionalidad judicial. Ahora debo luchar en otro frente. Suponiendo que exista discrecionalidad judicial, ¿en qué casos existe? ¿Es correcta mi tesis, según la cual existe sólo en algunos casos (a los que he llamado casos difíciles), o existe de hecho en cada decisión judicial? Por supuesto, esta pregunta no es importante para quienes sostienen, como Dworkin, que la discrecionalidad judicial no existe en absoluto. Sin embargo, la pregunta es importante para quienes sostienen, como yo, que existe la discrecionalidad judicial. Para quienes comparten este último punto de vista, es importante saber si creen que existe discrecionalidad judicial en toda decisión judicial sobre la aplicación de una norma o sobre una norma en sí misma, o si, incluso según su opinión, la discrecionalidad judicial se limita únicamente a situaciones especiales y decisiones judiciales especiales en casos difíciles.
Mi tesis es que la discrecionalidad judicial no existe en todas las decisiones judiciales, sino sólo en algunas. Es más, creo que la mayoría de las determinaciones judiciales —aunque siempre conllevan una actividad mental de pensamiento, balance y ponderación— no involucran discrecionalidad judicial. Se trata de los casos fáciles y los intermedios. Sólo en una minoría de las decisiones judiciales el juez se enfrenta no sólo a una actividad mental de pensamiento y ponderación, sino también a la discrecionalidad judicial. Estos son los casos difíciles. Así, en el amplio espectro entre quienes sostienen que toda decisión judicial implica discrecionalidad judicial y quienes sostienen que no existe discrecionalidad judicial, me encuentro ocupando un término medio. Según mi posición, toda decisión judicial requiere un estado mental de pensamiento y ponderación. Sin embargo, en algunas decisiones (en los casos fáciles y los intermedios) no interviene la discrecionalidad judicial. En estas situaciones, coincido con quienes niegan la existencia de la discrecionalidad judicial, pero no estoy completamente de acuerdo con ellos. En mi opinión, no todos los casos son fáciles o intermedios. Creo que en algunas decisiones judiciales existe discrecionalidad judicial. Estos son los casos difíciles. En estas situaciones, comparto la opinión de quienes sostienen que la decisión judicial implica discrecionalidad judicial. Sin embargo, discrepo en su insistencia en que toda decisión judicial implica discrecionalidad. En mi opinión, sólo algunas lo hacen.
Discrecionalidad judicial en todos los casos
No sé si algún filósofo sostiene la postura de que toda decisión implica discrecionalidad judicial. Por supuesto, algunos enfoques filosóficos bien conocidos, aceptados en Europa (por ejemplo, el movimiento del “Derecho libre”103) y en los Estados Unidos (por ejemplo, los “realistas”104), reconocieron la discrecionalidad judicial. Sin embargo, no encuentro en estas escuelas apoyo para la afirmación de que la discrecionalidad existe en todos los casos. Actualmente en los Estados Unidos, un enfoque neorrealista —Critical Legal Studies— está ganando adeptos105. Los miembros de esta escuela filosófica sostienen que el texto y las diversas reglas de interpretación no conducen a una única solución lícita; sino que es el tribunal, a través de su ejercicio de discrecionalidad guiada por su cosmovisión política, quien da sentido a la norma jurídica. Sin embargo, dudo que incluso los que sostienen este punto de vista afirmen que todas las normas, en todos los casos, proporcionan una base para la discrecionalidad judicial. Después de que la Ley de Compensación por Accidentes de Vehículos Motorizados de Israel (1975) estableciera la responsabilidad absoluta por el uso de un vehículo motorizado, ¿podría algún abogado experto argumentar que un caballo es un vehículo motorizado? Sea como fuere, me parece que la opinión comúnmente aceptada es que no todas las normas jurídicas dan lugar a discrecionalidad judicial en todas las situaciones. De hecho, cualquier otro punto de vista provocaría el caos e impediría relaciones sociales normales106. Si toda norma crea discrecionalidad judicial en toda situación, entonces ninguna persona tendría ningún derecho. Tal estado de cosas es inconcebible. ¿Quién sería tan tonto como para cumplir contratos, cumplir obligaciones y actuar legítimamente si, independientemente de su comportamiento, tuviera un argumento verosímil de que la parte contraria carece de todo derecho? Hay que tener en cuenta que los tribunales sólo se ocupan de una pequeña parte de las actividades jurídicas que existen en un sistema jurídico en