Discrecionalidad judicial. Aharon Barak
Este enfoque transformaría la psicología de la vida del Derecho en un sistema patológico. De hecho, así como hay vida fuera de los hospitales, también hay Derecho fuera de los tribunales. La mayoría de los ciudadanos obedecen el Derecho y no tienen dudas sobre lo que es lícito y lo que es ilícito. La mayoría de las normas jurídicas no generan controversia, ya que el orden que establecen es claro, sencillo y conocido, y no hay lugar para legítimas visiones enfrentadas.
Los casos fáciles
En efecto, muchas son las normas jurídicas cuyo significado con respecto a un determinado sistema de hechos es tan simple y claro que su aplicación no implica discrecionalidad judicial. Algunas de estas normas sólo requieren un estudio y examen muy superficial para darse cuenta de que, a los efectos de resolver el conflicto, no hay lugar para la discrecionalidad judicial. Estos son los casos fáciles107. Una vez que la Ley de Compensación por Accidentes de Vehículos Motorizados (1975) establece la responsabilidad absoluta por el uso de un vehículo motorizado, el juez no tiene discrecionalidad cuando se le pide que dictamine si montar a caballo o conducir un automóvil constituyen el uso de un vehículo de motor. La respuesta negativa al primer caso y positiva al segundo son tan claras como el día para cualquier jurista. Se obtienen mediante deducción lógica en el contexto de la finalidad del texto legislativo. No existen dos opciones. Sólo hay una posibilidad, sólo una solución lícita, y el juez debe elegir esta solución.
No se debe concluir de este punto de vista que los casos fáciles no requieren interpretación. Según mi enfoque, el juez llega a la conclusión de que no tiene discrecionalidad sólo después de pasar por un proceso interpretivo. Toda norma jurídica requiere un proceso de interpretación. Como escribió el profesor Guido Tedeschi:
“In claris non fit interpretatio”: Aunque este aforismo no es romano, es santificado por su larga tradición y es conocido por todos los juristas del mundo. Sin embargo, los estudiosos de las generaciones recientes reconocen cada vez más el hecho de que la visión que incorpora de que la norma —aunque sólo sea la norma “clara”— puede hablar por sí misma es demasiado superficial. Una idea de otra persona no puede funcionar en nosotros a menos que la asimilemos, a menos que ofrezcamos la cooperación que constituye el proceso interpretativo; ya sea que la interpretación sea difícil y agotadora o un mero juego de niños. E incluso en este último caso, cualquiera que sea la interpretación, es precisamente la facilidad y la confianza con que se la hace lo que nos permite concluir que el texto o el comportamiento en cuestión es claro. La afirmación de este dicho latino no es más correcta —si se nos permite tal comparación— que la que afirma que los alimentos ligeros no requieren digestión. Porque incluso aquí, la facilidad y la velocidad de la digestión son exactamente las que prueban la ligereza de la comida. De lo contrario, no debería atribuirse ningún significado a una tesis como ésta108.
En Cr. App. 92/80, Gov Ari Ltd. v. Consejo Local de Planificación y Construcción, Netanya109, escribí: “Incluso la norma más simple y clara se nos aparece en su simplicidad, sólo después de haberla pasado, consciente o inconscientemente, a través del crisol de nuestra concepción interpretativa”. De hecho, “el significado de las palabras de la ley no es evidente por sí mismo, sino que requiere interpretación. Cada uno de nosotros se ocupa de la interpretación todo el tiempo. Todo texto requiere interpretación y toda ley requiere inter- pretación”110. Comprender significa interpretar. La determinación de que sólo existe una solución correcta no avanza ni prescinde del proceso interpretativo, sino que constituye el fruto y resultado de ese proceso.
Por tanto, un caso es un caso fácil si, tras un proceso de interpretación, el intérprete llega a una clara conclusión de que sólo existe una solución lícita a la controversia que tiene ante sí. Lo que es exclusivo en estos casos es que en la mayoría de ellos el intérprete llega a su conclusión inevitable a través de un proceso de interpretación inconsciente, que se basa en su mayor parte en la deducción lógica a partir del claro propósito del objetivo legislativo. El resultado se alcanza como si fuera autoevidente. De hecho, cualquier jurista experto que se ocupe de la misma cuestión llegaría al mismo resultado, inmediatamente y sin necesidad de un examen detallado, ya que la correspondiente cuestión jurídica en juego tiene una única solución lícita. Un juez que llegara a un resultado diferente despertaría asombro. La comunidad jurídica levantaría las cejas y se preguntaría ¿qué le ha pasado al juez para que haya cometido un error tan flagrante?111 y diría que, en su decisión, había un “retorcimiento de la palabra escrita, como llamar día a la noche y noche al día”112.
En el contexto del precedente, también hay casos fáciles. Esta es la situación en la que el conflicto está completamente controlado dentro de los límites de un precedente que es aceptado como correcto, tanto por el juez como por la comunidad jurídica. En este caso, no hay discrecionalidad judicial en cuanto a desviarse o no de esa norma. El tribunal debe aplicar la norma anterior y, mayoritariamente, lo hará de manera inconsciente. En ocasiones, la decisión se citará por su nombre, principalmente por razones de brevedad y para evitar la necesidad de entrar en detalles. El juez Alfred Witkon, quien también distinguió entre diferentes tipos de casos, se ocupó de esto:
Hay casos que no plantean ningún problema porque la opinión del juez coincide plenamente con el precedente existente. En esos casos, se hace referencia al caso anterior no necesariamente por su autoridad vinculante o persuasiva, sino simplemente a modo de taquigrafía, a fin de evitar la repetición113.
Así, en amplias áreas del Derecho y de la vida en general, la norma jurídica (ya sea legislada o de common law) y su aplicación no le dejan al juez la libertad de elegir entre diferentes posibilidades114. Para cualquier jurista experto está claro, generalmente de modo intuitivo, que en las circunstancias señaladas se aplica la norma X, su significado es Y, y su aplicación en las circunstancias del caso requiere el resultado Z. El juez Cardozo se refirió a esto:
En innumerables litigios, el Derecho es tan claro que los jueces no tienen discrecionalidad. Tienen derecho a legislar en las lagunas, pero a menudo esas lagunas no existen. Tendremos una visión falsa del paisaje si solo miramos los baldíos y nos negamos a ver los acres ya sembrados y fructíferos115.
Debe enfatizarse que la norma y su aplicación no son claras en abstracto, sino en relación con un conjunto particular de hechos o con una controversia dada. Un cambio en los hechos o un cambio en la base probatoria del conflicto puede producir una situación de discrecionalidad judicial. Sólo comparando la norma con el hecho se puede obtener una respuesta a la pregunta de si existe o no discrecionalidad judicial. Es más, la norma y su aplicación implican ausencia de discrecionalidad judicial sólo en relación con un sistema normativo dado. Un cambio en el sistema normativo —como una nueva legislación o un nuevo precedente o un cambio en el enfoque de las reglas de interpretación— puede producir una situación de discrecionalidad judicial, como la necesidad de una determinación judicial debido a un conflicto entre normas. De hecho, la “facilidad” del caso es siempre relativa. El caso es fácil en relación con ciertos hechos y en relación con un cierto sistema normativo. La norma jurídica opera en un momento y lugar determinados116; cualquier cambio puede hacer que los casos más fáciles se conviertan en los más difíciles.
Los casos intermedios
Los casos intermedios se caracterizan por el hecho de que, en su análisis final, el juez no tiene discrecionalidad para decidirlos. Desde esta perspectiva, son casos fáciles. Lo que los distingue de los casos fáciles es sólo que en los casos intermedios ambas partes parecen tener un argumento jurídico legítimo que respalda su posición. Es necesario un acto de interpretación consciente antes de que el juez pueda concluir que el argumento carece de fundamento y que sólo hay una solución lícita117. Cualquier abogado que pertenezca a la comunidad jurídica de la que hablamos llegará a esta conclusión —que sólo existe una solución lícita— de tal manera que, si un juez decidiera lo contrario, la reacción de la comunidad sería que se equivocó. A continuación, se presentan algunas situaciones típicas: en primer lugar, una norma jurídica (legislada o de common law) es a primera vista pasible de dos o más interpretaciones, pero un análisis detallado indica que sólo una interpretación es posible. Tomemos una ley cuyas palabras