Discrecionalidad judicial. Aharon Barak
este punto de vista están de acuerdo, por supuesto, en que nunca la discrecionalidad judicial es absoluta, pero también sostienen que tampoco está limitada. En su opinión, no existe en absoluto discrecionalidad judicial (en el sentido que le hemos dado), y sólo queda la discrecionalidad en su sentido psicológico o mental, es decir, el acto de pensar. En efecto, aceptan que el acto de jurisdicción no es una actividad mecánica, sino una actividad que requiere sopesar y ponderar, pero insisten en que, al final de este proceso, cada problema jurídico —por complejo que sea— tiene una única solución lícita que el juez debe elegir.
Cada problema jurídico tiene una única solución lícita
El profesor Dworkin84 y quienes comparten sus puntos de vista85 creen que cada problema jurídico tiene una única solución lícita. En su opinión, incluso en los casos difíciles, el juez nunca es libre de elegir entre alternativas que están todas dentro de los límites del Derecho. De acuerdo con este enfoque, incluso en los casos difíciles, la norma jurídica dirige al juez, obligándolo a elegir una y sólo una de las posibilidades. Los casos difíciles, en consecuencia, no lo son, y la discrecionalidad judicial en ellos no es discrecionalidad en el sentido en que estamos usando el término. Los casos difíciles son complicados, y requieren estudio y ponderación, pero al final de este estudio y sobre la base de los lineamientos normativos existentes, sólo tienen una solución lícita. Este enfoque surge de la posición filosófica general que pregona el liberalismo y los derechos naturales86. Este enfoque intenta “tomar los derechos en serio”87. Estos derechos no se derivan de la discrecionalidad judicial, sino que dirigen la discrecionalidad judicial. Nuestros derechos, en los casos difíciles, no están en manos de los jueces; más bien, los jueces deben, en los casos difíciles, reconocer nuestros derechos. Según este enfoque, el Derecho es un sistema cerrado que contiene una solución a cada problema difícil y que no deja margen para la discrecionalidad judicial88. De aquí se desprende la similitud entre este enfoque y la teoría declarativa del Derecho, según la cual el juez no “inventa” ni “crea” nuevas normas jurídicas, sino que “descubre” y “revela” normas jurídicas ya reconocidas por el Derecho existente.
Las reglas jurídicas que guían al juez
El enfoque del profesor Dworkin es un enfoque interpretativo89. Su punto de partida es un texto —legislativo o judicial— que hay que interpretar. Acepta, sin duda, tanto que haya textos difíciles que plantean problemas de interpretación como que en ocasiones el intérprete tenga varias posibilidades. Pero afirma que el intérprete no debe darse por vencido, no debe recurrir a su propia discrecionalidad. Incluso en estos casos difíciles, el Derecho guía al intérprete en la elección entre las diferentes posibilidades, mientras le exige que elija una alternativa en particular, y lo obliga a rechazar todas las demás. ¿Cuál es esta guía que el Derecho le da al intérprete? Aquí Dworkin distingue entre la dirección normativa en materia de interpretación de una ley y la dirección normativa relativa a la interpretación de un precedente.
En el campo del Derecho legislado, la regla que defiende Dworkin es que el juez debe dar a cada ley la interpretación que mejor realice los principios y directrices* que maximizan su justificación como creación política en el momento de su promulgación. Escribe:
El impacto de la ley en el Derecho se determina preguntando qué interpretación, de las diferentes admitidas por el significado abstracto del término, fomenta mejor el conjunto de principios y directrices que proporciona la mejor justificación política para la ley en el momento en que se aprobó90.
En cuanto al precedente, la norma jurídica que debe seguir el juez es que debe establecer la sentencia que mejor realice los principios establecidos en el sistema en su conjunto91.
Según este enfoque, hay una diferencia entre las normas jurídicas que debe seguir un juez al interpretar una ley y las que debe seguir al interpretar un precedente. Dworkin dice:
Su “interpretación” de las resoluciones judiciales será diferente de su interpretación de las leyes en un aspecto importante. Cuando interpreta las leyes, adscribe a algunos aspectos del lenguaje legislativo (...) un argumento de principio o de directriz que proporciona la mejor justificación de ese lenguaje a la luz de las responsabilidades del legislador. Su argumento sigue siendo un argumento de principio; utiliza la directriz para determinar qué derechos ya ha creado el legislador. Pero cuando “interpreta” las resoluciones judiciales, adscribe al lenguaje relevante sólo argumentos de principio, porque la tesis de los derechos sostiene que sólo con tales argumentos el tribunal que las dicta cumple con su responsabilidad92.
La diferencia entre las normas jurídicas que deciden la interpretación de una ley y las que deciden la interpretación de un precedente judicial es doble. En primer lugar, en el caso de una ley, el juez debe hacer efectivos los principios y directrices que la justifican en su mayor medida. No necesita tomar en cuenta la totalidad de las leyes promulgadas. En cuanto al precedente, en cambio, el juez debe hacer efectivo todo el sistema. En segundo lugar, para una ley, tanto los principios como las directrices que lo sustentan deben tener efecto, mientras que, para los precedentes, sólo deben considerarse los principios, y no las directrices. La razón de esta distinción proviene de la teoría de Dworkin, según la cual un precedente irradia desde su interior principios que se pueden usar por analogía, mientras que las leyes se limitan a su contexto.
Una crítica al enfoque de Dworkin: la discrecionalidad judicial existe
Mucho se ha escrito sobre la tesis de Dworkin93. Su posición con respecto a la discrecionalidad judicial se deriva de su posición sobre el Derecho y de su concepción filosófica general, que no puedo examinar porque carezco de las herramientas necesarias. Sin embargo, me parece que no es esencial un examen general para poder criticar la actitud de Dworkin hacia el concreto problema que tenemos ante nosotros, el de la discrecionalidad judicial. Por varias razones, no acepto sus tesis.
Primero, Dworkin asume la existencia de dos normas jurídicas que vinculan al juez y que resuelven los casos difíciles. No ha probado esta suposición94. En lo que a mí respecta, no conozco ningún sistema jurídico en el que se acepten las dos normas de Dworkin. Así, por ejemplo, no me parece que todos estén de acuerdo en que existe una regla de interpretación según la cual se debe dar a la ley la interpretación que le otorgue la máxima justificación política en el momento de su promulgación. Hay problemas para encontrar apoyo a este putno de vista en la literatura jurídica. Prefiero decir —e incluso esto puede ser discutible— que hay que darle a la ley la interpretación que mejor la integre en el complejo de valores (principios, directrices y estándares) de la sociedad, tal como existen en el momento de la decisión, preservando la coherencia del sistema y su crecimiento orgánico y teniendo en cuenta los problemas institucionales e interinstitucionales de la jurisdicción. En cuanto a la regla “interpretativa” de Dworkin con respecto al precedente, no conozco ninguna regla según la cual el juez deba considerar y aplicar el cuerpo de principios, pero no las directrices del sistema. Aquí, también, argumentaré que la regla de interpretación es idéntica a la que existe con respecto a la legislación, es decir, dar al precedente la interpretación que mejor lo integre al conjunto de valores de la sociedad (principios, directrices y estándares), tal como existen al momento de la decisión, protegiendo la coherencia y el desarrollo orgánico del sistema y considerando los problemas institucionales e interinstitucionales de la jurisdicción.
En segundo lugar, incluso si aceptamos que las normas propuestas por Dworkin existen en algún sistema jurídico, eso no negaría la existencia de discrecionalidad judicial en los casos difíciles. Sus normas son en sí mismas normas jurídicas. Como todas las normas jurídicas, también requieren interpretación. Quien las estudia aprende rápidamente que hay incertidumbre en las mismas y que hay más de una forma de aplicarlas. Así, por ejemplo, se ha escrito mucho sobre la pregunta “¿Qué son los principios?” y sobre cómo deben distinguirse de las directrices95. Cualquiera que examine esta literatura se sorprenderá de los numerosos problemas que entraña la existencia misma de tal distinción. Una expresión clave en los escritos de Dworkin es “la mejor justificación”. ¿Cómo definir el término “mejor”?
En tercer lugar, incluso