Unternehmenskaufvertrag. Christoph Louven
die Erstellung und Versendung eines Informationsmemorandums,
– die Zusammenstellung des Datenraums für eine Due Diligence der oder des Kaufinteressenten, deren Ergebnisse in einen Due Diligence Report einfließen,
– ggf. eine eigene Due Diligence des Verkäufers, deren Ergebnisse in einen sog. „Vendor’s Due Diligence“-Bericht oder ein Fact Book einfließen,
– bei Bieterverfahren die Aufstellung der dafür geltenden Bedingungen, die in einem oder mehreren Process Letter(s) mit den Interessenten vereinbart werden,
– bei bilateralen Verhandlungen der Abschluss von sonstigen (über ein NDA hinausgehenden) Vorfeldvereinbarungen (Letter of Intent, Memorandum of Understanding),
– bei Bieterverfahren die Abgabe sog. indikativer Angebote (Indicative Offers),
– die Due Diligence (einschließlich Managementpräsentation (Management Presentation), Expertengesprächen (Expert Sessions), Standortbesichtigungen (Site Visits) und vorvertraglichem Auskunftsprozess (Q&A-Process)) durch den oder die Kaufinteressenten,
– in Bieterverfahren die Abgabe sog. bindender Angebote (Binding Offers) sowie
– die Vertragsverhandlungen.
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Diese Projektschritte sollen im Folgenden näher beleuchtet werden.
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Dies ist auch aus rechtlicher Sicht deshalb sinnvoll, weil in den letzten Jahren eine fortschreitende Verrechtlichung des M&A-Prozesses zu beobachten ist, die nicht unerhebliche Risiken für die Parteien bietet.
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So können gerade im Zusammenspiel mit den sehr weit reichenden Wissens- und Verhaltenszurechnungsgrundsätzen aus der unterbliebenen Offenlegung von Informationen im Datenraum oder falschen oder unvollständigen Antworten im vorvertraglichen Auskunftsprozess (Q&A-Process) Ansprüche gegen den Verkäufer aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB erwachsen.
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Die Offenlegung sensibler Informationen in einem Informationsmemorandum oder dem Datenraum kann die Parteien in die Gefahr bringen, dass dies als kartellrechtswidriger unzulässiger Informationsaustausch gewertet wird.
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Die unbefugte Offenlegung von personenbezogenen Daten kann erhebliche Haftungsrisiken aus der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)168 begründen.
168 VO (EU) 2016, 679.
3.2 Planungsphase
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Eine der wichtigsten Phasen eines M&A-Prozesses ist die Planungsphase. Dennoch kann man in Einzelfällen den Eindruck gewinnen, dass eine sorgfältige und weitsichtige Planung zu kurz kommt.
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Wird sorgfältig und weitsichtig geplant, ist es entscheidend, auch den internen oder externen M&A-Anwalt rechtzeitig in die Planungen einzubeziehen. Geschieht das nicht, sollte ein guter M&A-Anwalt, wenn er die unzureichende Einbeziehung mitbekommt, darauf drängen, dass er möglichst frühzeitig involviert wird.
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Wesentlich ist es zunächst, auf Verkäufer- wie auf Käuferseite die Motive für die ins Auge gefasste Transaktion herauszuarbeiten und mit den M&A-Juristen zu teilen. Sie haben wichtigen Einfluss auf die rechtliche Gestaltung der Transaktion.
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Aus Verkäufersicht nächster Schritt ist die Transaktionsplanung im engeren Sinne, die sich den Fragen der angestrebten Transaktionsziele, einer vorteilhaften Transaktionsstruktur, dem Transaktionsverfahren und einem schlagkräftigen Transaktionsteam widmet.
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Bei der Entscheidung über die vorteilhafte Transaktionsstruktur geht es – neben steuerrechtlichen Themen – verkäuferseitig vor allem um die Frage, ob das Unternehmen bereits hinreichend selbstständig ist oder gar vor Beginn des Verkaufsprozesses oder während des Verkaufsprozesses erst herausgelöst werden muss.
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Im einfachen Extremfall ist das Unternehmen bereits in einem selbstständigen Rechtsträger, es bestehen keine Unternehmensverträge (insbesondere kein Ergebnisabführungsvertrag), es ist nicht in einen Cash Pool oder andere Formen einer Konzernfinanzierung eingebunden, es ist nicht abhängig von konzerninternen Dienstleistungen und unterhält auch keine Liefer- und Leistungsbeziehung zum Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen. Das erlebt man freilich selten.
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Ist das Unternehmen zwar bereits in einem selbstständigen Rechtsträger, bestehen aber im Übrigen die oben beschriebenen rechtlichen Beziehungen, ist das bereits im Zeitplan angemessen abzubilden. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf einen bestehenden Ergebnisabführungsvertrag, dessen Beendigung nicht nur in den Zeitplan der Transaktion eingepasst werden muss, sondern auch steuerrechtliche und gesellschaftsrechtliche Anforderungen erfüllen muss.169 Nicht selten erfordert dies eine mit der Finanzverwaltung abgestimmte Änderung des Geschäftsjahres der Zielgesellschaft, für die ebenfalls ausreichend Zeit eingeplant werden muss.
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Ist das Unternehmen noch gemeinsam mit anderen Geschäftsbereichen in einem Rechtsträger, bedarf es frühzeitiger Planung, wie es aus dem Rechtsträger herausgelöst werden soll. Im Englischen hat sich dafür das Bild des Herausschnitzens, des „Carve-Out“, herausgebildet.170 Als rechtlicher Begriff ist der des Carve-Outs freilich im Kontext von M&A-Transaktionen etwas schillernd. Zum einen werden darunter insbesondere auch Maßnahmen verstanden, bei denen Vermögensgegenstände oder ganze Geschäftsbereiche auf die Zielgesellschaft übertragen werden, sodass aus der Perspektive der Zielgesellschaft also eher ein „Carve-In“171 vorliegt. Zum anderen werden unter „Carve-Out“ auch Maßnahmen zusammengefasst, die letztlich auf eine Beendigung von Vertragsbeziehungen zwischen Zielgesellschaft und dem Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen abzielen und von Ergebnisabführungsverträgen, Cash Pools, bis zu sonstigen Liefer- und Leistungsverträgen reichen und auch den Abschluss vorübergehender Service-Verträge zwischen dem Verkäufer und seinen verbundenen Unternehmen (regelmäßig als Dienstleister) und der Zielgesellschaft (sog. Transitional Services Agreements) einschließen.172
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Eine Möglichkeit wäre der Verkauf des Geschäftsbetriebs im Wege eines Asset Deals,173 also der Verkauf derjenigen Vermögensgegenstände, die zum verkauften Geschäftsbetrieb gehören. Aus Verkäufersicht besteht der Vorteil, dass ein solcher Asset Deal grundsätzlich relativ kurzfristig vorbereitet werden kann. Andererseits führt, für den Verkäufer nachteilig, die Wahl eines Asset Deals oft dazu, dass
– die mit dem Geschäftsbereich verbundenen Risiken und Verbindlichkeiten beim Verkäufer verbleiben (etwa Pensionsverbindlichkeiten gegenüber Betriebsrentnern, die früher in dem Geschäftsbereich gearbeitet haben),
– in größerem Umfang als bei einem Share Deal Dritte eingebunden werden müssen, um das Unternehmen zu übertragen (alle dritten Vertragsparteien, Behörden, soweit es um personenbezogene Genehmigungen geht, etc.174),
– erheblicher Aufwand durch das Erstellen der Anlagen und Listen, die die Vermögensgegenstände aufführen, entsteht,
– es für den verkauften Geschäftsbereich keinen eigenen Jahresabschluss und möglicherweise auch keinen Pro-Forma-Abschluss oder eigene betriebswirtschaftliche Auswertungen (Management Accounts) gibt, auf die ein Kaufinteressent