Unternehmenskaufvertrag. Christoph Louven
6 Vgl. dazu Haberstock, in: Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rn. 1301f.; Schlitt/Habetha, Zweigleisig ans Ziel – IPOs im Dual Track, PLATOW Online vom 25.3.2011, https://www.platow.de/archiv/platow-recht/platow-recht-ausgabe-vom-25.03.2011/2011/03/25/zweigleisig-ans-ziel–ipos-im-dual-track/ (zuletzt abgerufen am 11.5.2021). Ausführlich: Schneider/Lung, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 21. 7 Harrer, in: Drinhausen/Eckstein, Beck’sches Handbuch der AG, § 20 Rn. 141; Schiessl, in: FS Wegen, S. 313, 321; Schiessl, in: Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck’sches M&A-Handbuch, § 1 Rn. 15. 8 Die Begriffe „Zielgesellschaft“ und „Zielunternehmen“ werden in diesem Buch weitgehend synonym verwendet. Bei genauerer Begriffsverwendung würde „Zielgesellschaft“ ausschließlich im Kontext eines Share Deals korrekt verwendet werden, „Zielunternehmen“ wäre der Oberbegriff und der korrekte Begriff im Kontext eines Asset Deals. 9 Zur Vendor’s Due Diligence siehe Rn. 224ff. 10 Der Begriff wird verwendet in Anlehnung an Freund, Anatomy of a Merger, Strategies and Techniques for Negotiating Corporate Acquisitions, 1975. 11 So bereits im Buchtitel: Wächter, M&A Litigation, M&A-Recht im Streit, 3. Aufl. 2017.
1.2 Der wesentliche Inhalt eines Unternehmenskaufvertrags (Überblick)
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Der unmittelbare Gegenstand eines Unternehmenskaufs ist bzw. sind bei einem sog. „Share Deal“, bei dem die Anteile12 an der das Unternehmen tragenden Gesellschaft verkauft bzw. gekauft werden, der Anteil oder die Anteile an der Gesellschaft, die Träger des Unternehmens ist. Der Share Deal bezeichnet also die Übertragung des Unternehmens durch die Übertragung seines Rechtsträgers.13 Bei einem „Asset Deal“ sind Gegenstand des Kaufvertrags die einzelnen Aktiva, Passiva, Rechte, Pflichten, Mitgliedschaften, Verträge, Rechtsverhältnisse und „Umstände“,14 aus denen sich das zu kaufende Unternehmen oder der zu kaufende Unternehmensteil zusammensetzt. Etwas verdichteter und unter Verwendung eines steuerrechtlichen15 Begriffs wird oft beim Asset Deal auch vom Verkauf der einzelnen „Wirtschaftsgüter“ gesprochen. Anders als beim Share Deal wird beim Asset Deal daher das Unternehmen von seinem Rechtsträger getrennt.16 Nicht selten enthält ein Unternehmenskauf sowohl Elemente eines Asset Deals als auch eines Share Deals, etwa, wenn – in Konzernsachverhalten – der Verkäufer im Wege eines Asset Deals einen Geschäftsbereich verkauft, zu dem Tochter- und/oder Beteiligungsgesellschaften gehören.
18
Der juristische Begriff des „Unternehmens“ ist schillernd und, wie sich zeigen wird, für die praktische Rechtsanwendung beim Unternehmenskauf weitgehend unergiebig. Dennoch fällt es einem Juristen schwer, seine Begriffsbestimmung in einem dem Unternehmenskaufvertrag gewidmetem Buch ganz auszublenden. Das BGB enthält in § 14 BGB lediglich eine Definition des Unternehmers. Das HGB verwendet in § 84 HGB ebenfalls den Begriff des Unternehmers. Eine gesetzliche Definition des Unternehmens enthalten beide Gesetze nicht. Eine allgemein gültige juristische Definition des Begriffs „Unternehmen“ ist auch darüber hinaus bislang nicht gelungen.17 Die von der Judikatur unternommenen Annäherungsversuche wirken hölzern und beschreiben die Unternehmenswirklichkeit nur ausschnittweise und statisch. Dies gilt, wenn etwa das Reichsgericht als „Unternehmen ... eine Organisation [beschreibt], durch welche körperliche Sachen und Rechte, aber auch Umstände, die weder körperliche Sachen noch Rechte sind, z.B. Lage, Beruf, Kenntnis der Bezugsquellen usw., einem wirtschaftlichen Zweck dienstbar gemacht werden“18 oder wenn der BGH ein Unternehmen als Gebilde vorstellt, das sich institutionell und funktionell als Unternehmen im hergebrachten Sinne darstellt.19 Am ehesten trifft eine Beschreibung in Anlehnung an diejenige von Ballerstedt zu,20 nach der ein Unternehmen eine Gesamtheit von Sachen und Rechten, tatsächlichen Beziehungen und Erfahrungen sowie unternehmerischen Handlungen (nach außen [Markt] wie innen [Betrieb] gerichtet) darstellt,21 und man möchte ergänzen: die sich stetig und dynamisch fortentwickelt. Die praktische Bedeutung solcher Definitionen ist freilich für die heutige M&A-Praxis kaum relevant. Allenfalls für Randfragen (wie der der Anwendbarkeit des § 377 HGB auf den Unternehmenskauf22 oder der Convention on Contracts on the International Sales of Goods (CISG23) auf einen Unternehmenskauf im Wege des Asset Deals24) ist sie hilfreich.
19
Innerhalb eines Unternehmens können verschiedene Betriebe und Teilbetriebe, Sparten oder Geschäftsbereiche (Divisions) bestehen.25
20
Unternehmensträger ist das Rechtssubjekt, das Eigentümer der dem Unternehmen zugeordneten Sachen, Inhaber der ihm zugeordneten Rechte, Partei der ihm zugeordneten Verträge, Arbeitgeber der ihm zugeordneten Mitarbeiter, Zuordnungssubjekt der ihm zugeordneten tatsächlichen Beziehungen und unternehmerischen Handlungen und Träger der ihm zugeordneten Verpflichtungen ist.26 Unternehmensträger kann grundsätzlich jede natürliche Person, juristische Person (des Privatrechts oder öffentlichen Rechts) sowie jede Personenvereinigung oder Handelsgesellschaft sein, die nicht juristische Personen ist.27 Ein Unternehmensträger kann mehrere Unternehmen betreiben.28 In der M&A-Praxis vorherrschend sind Unternehmensträger in der Rechtsform der GmbH, GmbH & Co. KG und der AG.
21
Obschon es im deutschen Recht keine speziellen gesetzlichen Regelungen für den Unternehmenskauf gibt, so hält doch insbesondere das BGB einige Vorschriften bereit, die in Ermangelung spezieller vertraglicher Regelungen auf einen Unternehmenskauf Anwendung finden würden:
22
§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (sog. culpa in contrahendo, nachfolgend auch c.i.c. oder Verschulden bei Vertragsverhandlungen) und die dazu ergangene Rechtsprechung befassen sich mit den Rechten und Pflichten der künftigen Vertragsparteien während der Anbahnungsphase eines Vertragsverhältnisses (und damit auch des Abschlusses eines Unternehmenskaufvertrags). Eine z.B. vom Verkäufer pflichtwidrig unterlassene Aufklärung oder, unabhängig von der Existenz einer Aufklärungspflicht, Falschangabe29 könnte danach, gestützt auf § 280 Abs. 1 BGB als Anspruchsgrundlage,30 Schadensersatzansprüche des Käufers wegen Verschulden bei Vertragsverhandlungen (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) auslösen. Einzelheiten dazu später unter Rn. 272ff.
23
Die Gewährleistungsregelungen des BGB in §§ 434ff. BGB könnten dem Käufer unter bestimmten weiteren Voraussetzungen bei einem Mangel des Kaufgegenstands Rechte zur Nacherfüllung, zum Rücktritt, zur Minderung oder zum Schadensersatz gewähren.
24
Die Vorschriften des § 313 BGB regeln die Störung der Geschäftsgrundlage und könnten einem Käufer verschuldensunabhängige Ansprüche auf Anpassung oder ausnahmsweise Rückabwicklung (nämlich bei Unzumutbarkeit eines Festhaltens am Vertrag) gewähren.31 Dies gilt insbesondere bei planwidrigen Entwicklungen zwischen Signing und Closing, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.32
25
§ 280 Abs. 1 BGB regelt die Schlechtleistung unter einem Vertrag und hat hinsichtlich solcher Schäden, die durch kaufvertragliche Pflichtverletzungen endgültig entstanden sind und nicht durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung beseitig werden können, Vorrang.33 § 280 Abs. 1 BGB hat die frühere Haftung aus positiver Vertragsverletzung