Beschäftigte im Öffentlichen Dienst I. Alexander Block
der Beschäftigung gelten als Probezeit, soweit nicht eine kürzere Zeit vereinbart ist (§ 2 Abs. 4 TVöD/TV-L). Maßgebend für den Beginn der Probezeit zum Zwecke ihrer Berechnung ist der Beginn des Arbeitsverhältnisses, nicht dagegen der Zeitpunkt der tatsächlichen Arbeitsaufnahme.
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Diese bis zu sechsmonatige Wartezeit dient neben der Erprobung des Arbeitnehmers dazu, dem neu begründeten Arbeitsverhältnis nicht vom ersten Tage an die einem bereits längerfristig bestehenden Arbeitsverhältnis entsprechende Bestands- und Inhaltssicherheit zu gewähren. Eine kündigungsschutzrechtlich gesicherte Rechtsposition soll erst nach sechs Monaten entstehen, da der neu eingestellte Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt sowohl hinsichtlich seiner arbeitsbezogenen Leistungsfähigkeit als auch in Bezug auf seine persönlichen Eigenschaften ein „noch ungeschriebenes Blatt" ist. Insofern wird dem berechtigten Arbeitgeberinteresse, die Eignung des Arbeitnehmers überprüfen zu können, Rechnung getragen.
bb)Befristete Arbeitsverhältnisse
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Der Abschluss befristeter Arbeitsverträge ist gem. § 30 Abs. 1 TVöD unter den Voraussetzungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes und anderer Vorschriften, die eine Befristung von Arbeitsverträgen vorsehen, zulässig. Hiernach sind Befristungen zu unterscheiden:
mit sachlichem Grund (§ 14 Abs. 1 TzBfG) und
ohne sachlichen Grund (§ 14 Abs. 2 und 3 TzBfG).
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Nach § 15 Abs. 3 TzBfG unterliegt ein befristetes Arbeitsverhältnis dann der ordentlichen Kündigung, wenn dies einzelvertraglich oder im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist. Diesbezüglich enthält der TVöD besondere Regelungen. Im Übrigen ist eine entsprechende Probezeitvereinbarung in den Arbeitsvertragsmustern regelmäßig vorgesehen:
Beispiel
§ 3
(1) ☐
Die Probezeit beträgt sechs Monate.
☐
Die Probezeit beträgt sechs Wochen.
(2) ☐
Für die Kündigung des gem. § 30 Abs. 1 S. 1 TVöD befristeten Arbeitsverhältnisses gilt § 34 Abs. 1 TVöD.
☐
Für die Kündigung des gem. § 30 Abs. 1 S. 2 TVöD befristeten Arbeitsverhältnisses gilt § 30 Abs. 4 und 5 TVöD.
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Für (übergeleitete und neu eingestellte) Beschäftigte, auf die die Regelungen des Tarifgebiets West Anwendung finden und deren Tätigkeit vor dem 1.1.2005 der Rentenversicherung der Angestellten unterlegen hätte, gilt vorrangig das Sonderrecht nach § 30 Abs. 2–5 TVöD. Die Regelungen in § 30 Abs. 2–5 gelten also nicht für die Beschäftigten, die früher als Arbeiter zu betrachten wären (sowohl im Tarifgebiet Ost wie auch West). Zudem gilt dies auch für die Angestellten im Tarifgebiet Ost.
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Hier ergeben sich Besonderheiten insbesondere für sachgrundlose Befristungen. Bei sachgrundlosen Befristungen eines Arbeitsverhältnisses gelten die ersten sechs Wochen als Probezeit (§ 30 Abs. 4 S. 1 TVöD).
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Im Fall von Befristungen mit Sachgrund ist eine Probezeit von sechs Monaten vorgesehen (§ 2 Abs. 4 TVöD und § 30 Abs. 4 TVöD/TV-L). Die Kündigungsfrist beträgt innerhalb der Probezeit jeweils zwei Wochen zum Monatsende.
Achtung
Dies führt dazu, dass nach § 30 Abs. 4 und 5 TVöD sachgrundlos befristete Arbeitsverhältnisse der Angestellten West im obigen Sinne mit einer Vertragslaufzeit von weniger als zwölf Monaten nur innerhalb der sechswöchigen Probezeit gekündigt werden können.
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Zu beachten ist ferner, dass – sofern keine vertragliche Vereinbarung vorliegt und § 30 Abs. 2–5 TVöD nicht anwendbar ist – § 2 Abs. 4 TVöD anwendbar bleibt. Unabhängig von der Befristung gelten dann nach § 2 Abs. 4 TVöD die ersten sechs Monate der Beschäftigung als Probezeit.
d)Kündigung in der Probezeit
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Ein auf unbestimmte Zeit abgeschlossenes Arbeitsverhältnis kann gem. § 34 Abs. 1 TVöD bis zum Ende des sechsten Monats seit dessen Beginn mit einer Frist von zwei Wochen zum Monatsabschluss gekündigt werden.
Achtung
Diese kurze Frist ist nicht an eine Probezeit gekoppelt, sondern findet vielmehr auf jedes Arbeitsverhältnis innerhalb der ersten sechs Monate Anwendung.
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Die Kündigung bedarf jedoch nach § 623 BGB als zwingende Wirksamkeitsvoraussetzung der Schriftform. Entspricht die Kündigung nicht dem Formerfordernis i.S.d. § 126 Abs. 1 BGB, ist sie gem. § 125 S. 1 BGB nichtig.
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Hierdurch hat der Gesetzgeber gerade in Zweifelsfällen Rechtssicherheit herbeiführen wollen. Nicht vom Formerfordernis umfasst ist die Angabe von Kündigungsgründen innerhalb der Probezeit. Während der Probezeit kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne Angabe von Gründen kündigen. Führt der Arbeitgeber dennoch Gründe an, müssen diese sich insbesondere an den allgemeinen Vorschriften des § 138 Abs. 1 BGB (Sittenwidrigkeit) und des § 242 BGB (unzulässige Rechtsausübung) messen lassen. Hier können die Benachteiligungsverbote des AGG eine besondere Rolle spielen. So hat das BAG eine Kündigung während der Probezeit, die ausschließlich auf die Homosexualität des Arbeitnehmers gestützt war, für unwirksam wegen Verstoßes gegen § 242 BGB erklärt.[44]
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Handelt es sich um ein befristetes Arbeitsverhältnis, gelten – entsprechend der oben beschriebenen Grundsätze – bei Arbeitsverträgen ohne sachlichen Grund die ersten sechs Wochen, bei Arbeitsverträgen mit sachlichem Grund die ersten sechs Monate als Probezeit (§ 30 Abs. 4 TVöD/TV-L). Innerhalb dieses Zeitraums beträgt die Kündigungsfrist zwei Wochen zum Monatsschluss; der Arbeitgeber kann sich ohne Angabe von Gründen von seinem Arbeitnehmer trennen. Insoweit haben die Tarifvertragsparteien von der in § 15 Abs. 3 TzBfG genannten Möglichkeit Gebrauch gemacht, wonach ein befristetes Arbeitsverhältnis nur dann der ordentlichen Kündigung unterliegt, wenn dies im anwendbaren Tarifvertrag vereinbart ist.
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Zwar ist die Probezeitkündigung bereits unter erleichterten Umständen und insbesondere mit einer kurzen Frist möglich, doch schließt dies eine außerordentliche (fristlose) Kündigung i.S.d. § 626 BGB nicht aus. Soweit also ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 BGB vorliegt, ist eine außerordentliche Kündigung denkbar. Einschränkend muss hierbei wohl eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung vorliegen, damit dem Arbeitgeber eine Beschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist in der Probezeit unzumutbar ist.
e)Berechnung der Probezeit
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Nach § 2 Abs. 4 TVöD/TV-L wird die Probezeit – ggfs. mit Ausnahme des befristeten, sachgrundlosen Arbeitsverhältnisses i.S.d. § 30 Abs. 4 TVöD/TV-L – mit Ablauf des letzten Tages der sechsmonatigen Frist beendet.
Für die Fristberechnung, die mit dem Tag der Einstellung und damit des Arbeitsverhältnisses beginnt, finden §§ 187 Abs. 2, 188 Abs. 2 BGB Anwendung.
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Nicht erforderlich ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit.