Иск и его элементы. Максим Ненашев
права на судебную защиту суд узнавал не в момент его предъявления, а после рассмотрения дела по существу, постольку материальная теория иска была не в состоянии доказать свою жизнеспособность.
Представляется, что истоки мнения о связи иска и субъективного права, применительно к процессу, лежат в некритичном переносе материальных конструкций на процессуальную почву. Для материального права связь между субъективным правом и иском является очевидной. Например, применительно к вещным искам отмечается, что они представляют собой материально-правовое требование, являющееся мерой защиты субъективного вещного права или интереса10.
На мой взгляд, имеется следующее несоответствие между объяснением сущности судебной защиты, с точки зрения материально-правовой теории, и действительностью:
Представители этой теории не отрицают, что деятельность суда возбуждается исключительно вследствие утверждения истца о существовании права, тогда как при последовательном проведении той же теории следовало бы допустить, что для этого нужно, чтобы для суда в момент предъявления иска было несомненным действительное существование субъективного гражданского права11.
Критикуемая позиция в отечественной процессуальной теории имеет достаточно глубокие корни. Ее влияние на теорию иска гораздо больше, чем может показаться на первый взгляд.
Представляется, что именно она сыграла не последнюю роль в появлении материально-правовой и двуединой концепции иска. Вероятно, именно на ее основе появились утверждения подобные тому, что отказ от иска – это отказ от субъективного материального права или от материально-правового притязания (требования) истца к ответчику. Такой подход, в свою очередь, скорее всего, стал первоосновой и для достаточно распространенной сегодня точки зрения о том, что процессуальная диспозитивность означает свободу распоряжения материальными правами (само то выражение какое: «процессуальная означает материальное»), о чем будет сказано далее в соответствующем параграфе.
Влияние такого подхода можно проследить на примере определения сторон. По этому поводу можно отметить, что дореволюционные авторы, не смотря на существенное влияние в тот период концепции материального права на иск, рассматривали сторон именно исходя из процессуальных предпосылок.
Например, К. И. Малышев отмечал, что процесс открывается тем, что одно лицо предъявляет иск к другому, а последнее вступает в ответ по этому иску. Кто первый подавал исковое прошение, тот считался истцом, противник его – ответчиком12.
А. Х. Гольмстен отмечал, что под сторонами имелись в виду лица, борющиеся в процессе; лица, из которых одно просило суд о признании за собой известного, отрицаемого противником права или непризнания за противником права, существование которого тот в своем лице утверждал13.
Е. В. Васьковский
См.: Новоселова А. А., Подшивалов Т. П. Вещные иски: проблемы теории и практики: Монография. М.,2012. С.17.
См.: Нефедьев Е. А. Учение об иске… С.68—69.
См.: Малышев К. И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. Т.1. С. 181.
См.: Гольмстен А. Х. Учебник русского гражданского судопроизводства / Под ред. и предисл. М. К. Треушникова, Ю. А. Поповой. Краснодар, 2004. С. 94.