Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. А. Г. Карапетов
сделок с взаимосвязанными обязательствами. Соответственно если стороны хотели заключить двусторонний договор, порождающий обязательства самим фактом согласования воль, то этот договор не укладывался в узкий перечень признаваемых правом консенсуальных договоров, и при этом стороны не могли использовать в этих целях серию взаимных односторонних стипуляций, их свобода структурировать договорные отношения была значительно ограничена.
Некоторые шаги в сторону признания универсальной конструкции консенсуального договора и отказа от numerus clausus поименованных консенсуальных договоров были произведены еще в римском праве (предоставление права требовать исполнения, в случае если кредитор сам исполнил свое обязательство). Но в период существования Римской империи этот процесс так и не был завершен[120]. «Голые пакты», не подкрепленные исполнением одной из сторон, не попадающие в список поименованных консенсуальных договоров и не оформленные в рамках признанных в праве формальных процедур (стипуляция или литеральная договорная модель), как правило, не получали судебной защиты.
Второе препятствие носило скорее политико-правовой характер. Выше мы отмечали, что римскому классическому праву патернализм был в целом не свойствен. Тем не менее у этого правила были исключения. Римское право знало ряд локальных ограничений договорной свободы, предопределенных соответствующими этическими и утилитарными соображениями. В качестве примера можно привести меры против ростовщичества и усиления процентного бремени, возлагаемого на заемщика. Первоначально римское позитивное право вовсе запрещало процентные ссуды. Но впоследствии столь жестко блокировать необходимый для развития экономики рынок ссудного капитала стало невозможно. Римские ростовщики обходили эти ограничения и наводнили все уголки Империи. И государство в конце концов ослабило контроль, фактически отменив абсолютный запрет[121] и ограничившись лишь введением максимальных процентных ставок, установлением предельных сумм займа, запретом на начисление процентов на проценты и некоторыми другими компромиссными действиями[122]. Хотя справедливости ради надо отметить, что и эти ограничения обходились ростовщиками[123].
Другим примером предопределенного политико-правовыми соображениями вмешательства государства в свободу определения договорных условий конкретного договорного типа являлся государственный контроль над совершением дарения[124]. Закон Цинция (lex Cincia, 204 г. до н. э.) требовал соблюдения ряда формальностей (in jure cessio, mancipacio) при дарении свыше указанной суммы[125], за некоторыми исключениями (например, когда одаряемый был ближайшим родственником или свойственником дарителя). Данный закон не предусматривал недействительности сделки за нарушение этих ограничений (lex imperfecta), но преторское право предоставляло возможность ссылаться на нарушение данного закона в судебном процессе
Более подробно данная проблематика будет рассмотрена во второй части книги – в главе о непоименованных договорах.
См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 2000. С. 397;
Здесь следует сразу оговориться, что в римском классическом праве дарение квалифицировалось как безвозмездное вещно-правовое действие дарителя в пользу одаряемого. Дарение в римском классическом праве договором (пактом) не являлось. См.: