Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. А. Г. Карапетов
общее право было правом исков и процесса», и наличие или отсутствие прав вытекало из доступности или недоступности исков[144]. Одной из таких исковых форм, например, был иск о взыскании долга (writ of debt), посредством которого кредитор мог взыскать точную сумму долга или истребовать определенное количество вещей на основе соответствующего одностороннего обязательства, либо оформленного документом «за печатью», либо вытекающего из факта получения должником некого исполнения от кредитора (товара, оплаты или задатка)[145]. Другой такой формой был иск о взыскании убытков[146], вытекающий из закрепленного в документе «за печатью» обязательства что-либо сделать, кроме уплаты денег и передачи строго определенных вещей (covenant)[147].
Если ни один из допустимых в праве исков не мог быть использован, то обязательство фактически не имело судебной защиты. Так, например, если речь шла о не оформленном «за печатью» обязательстве что-либо сделать, то далеко не всегда у кредитора была возможность обеспечить его судебное признание и защиту[148].
Но ситуация постепенно начала меняться. Применительно к некоторым договорам английское право предоставило право на иск даже до момента начала исполнения договора одной из сторон (например, договоры найма)[149]. Кроме того, уже в XIV в. де-факто «реальный характер»[150] не оформленных в виде документа «за печатью» договоров постепенно превращался в фикцию в силу распространения практики предоставления задатка (в том числе чисто символического). Факт получения задатка считался достаточным для того, чтобы обязательства сторон приобрели судебную защиту[151].
В XVI–XVII вв. в Англии наконец была признана возможность судебной защиты обязательства, вытекающего из взаимно обязывающего, консенсуального договора (executory contract), без необходимости фактического осуществления исполнения со стороны кредитора. Базовой исковой формой защиты контрактных обязательств, вытекающих из такого двустороннего договора, стал изначально деликтный по своей природе иск assumpsit, который суды постепенно стали применять к договорным отношениям. Этот иск вступил в конфликт с классическими договорными исками, но постепенно их вытеснил. А так как деликтный по своему происхождению иск assumpsit не требовал доказывания соблюдения формальностей при заключении договора или осуществления исполнения одной из сторон, вытеснение этим иском иска об убытках из covenant и отчасти иска о взыскании долга (debt) по английской правовой логике того времени, ставящей исковые формы в основу правонаделения, означало расширение сферы свободы договора.
Но, так же как и на континенте, английские юристы оказались перед дилеммой, как же выделить те случаи, когда речь шла действительно о серьезном договоре, если формальности или осуществление исполнения одной из сторон более не требовались. Если обязательства возникают из строго не оформленных двусторонних соглашений,
Глэнвилл, отойдя от римско-правового подхода к договору купли-продажи как сугубо консенсуальному договору, в своем «Трактате» зафиксировал, что такой договор вступает в силу не с момента достижения согласия сторон, а с момента «доставки товара, уплаты всей или части суммы долга или, как минимум, уплаты и принятия задатка» (
Размер убытков на основании такого иска определялся присяжными.
Как отмечается в исторической литературе, обязательства в средневековой Англии редко оформлялись посредством документа «за печатью» в форме covenant. Вместо этого стороны шли другим путем и часто обеспечивали неформализованное обязательство что-либо сделать (само по себе не имеющее судебной защиты) дополнительным обязательством по уплате строго определенной неустойки (penal bond), подлежащей уплате на случай неисполнения основного «натурального» обязательства. Это позволяло кредитору в случае неисполнения основного неформализованного обязательства подавать признанный в праве иск о взыскании долга (debt writ) в отношении неустойки и тем самым косвенно обеспечивать достаточно эффективную судебную защиту своего основного интереса. Эта практика была крайне распространена и постепенно вышла из моды только к XVI–XVII вв., когда право справедливости предоставило судам право отменять неустойки, носящие стимулирующий характер, а в судебной практике сформировалась доктрина иска assumpsit, не требующего оформления «за печатью» двусторонних консенсуальных договоров. Это в значительной степени обесценило такую договорную технику. См.:
Подробнее см.:
Употребление римско-правового понятия «реальный договор» применительно к английскому праву некоторые историки считают не вполне корректным и допустимым разве что с известной долей условности. В римском праве этот вид договоров вступал в силу с момента предоставления вещи. В английском же праве получение полного или частичного исполнения было во многих случаях необходимым условием предоставления обязательствам сторон судебной защиты. Это в практическом плане означало, что (1) обязательства сторон двустороннего договора (за исключением договора купли-продажи) считались возникшими с момента достижения соглашения, (2) стороны формально теряли право отступиться от своих обещаний, но (3) наказать их, если они все же уклонятся от исполнения, можно лишь в случае предоставления исполнения полностью или в части. См.:
Ibid. P. 74.