Система современного римского права. Том IV. Фридрих Карл фон Савиньи
судах низшей инстанции. Было бы чистым заблуждением, если бы полагали, что в этом случае действительно осуществляются процессуальные предписания римского права или даже имперских законов. Если хотели бы соблюсти букву римского права и связать эффекты литисконтестации с моментом в нашем письменном гражданском процессе, когда происходит именно то, что в римском праве считается содержанием литисконтестации, то тогда эту решающую фазу процесса следовало бы поместить в конце первого разбирательства, т. е. связать его либо с подачей дуплики, либо с составлением постановления о привлечении доказательств: ведь только в этот момент можно уверенно предположить, что будут поданы эксцепции, репликации и дупликации, как это, бесспорно, римское право предполагает для момента литисконтестации.
Однако столь строгое и буквальное отождествление с древней литисконтестацией не делалось никогда уже оттого, что не было достаточных знаний об этом процессуальном действии римского права, да и в действительности не было практической потребности в этом. Теперь в связи с имперскими законами, а также полностью изменившимся значением этого специального выражения, пришедшего к нам из римского права (§ 259), литисконтестация воспринималась скорее как возражение ответчика против фактов, лежащих в основании иска, вследствие чего помещалась в первый процессуальный документ ответчика (эксцепционное заявление). Однако это положение литисконтестации не давало существенной пользы для конечной цели процесса, а вместе с тем вызывало существенные сомнения и опасения, поскольку давало ответчику простое средство произвольно отложить это действие и тем самым поставить под угрозу права истца (§ 259).
Эти опасности можно устранить или хотя бы уменьшить, если действие литисконтестации безусловно свяжут с подачей первого процессуального документа ответчика без учета содержания этого документа; таким образом литисконтестация предполагалась бы фиктивно, если бы ответчик, например, недобросовестно отказывался или затягивал подачу фактического отзыва на иск[345]. Однако, во-первых, это было бы не применением существующего процессуального права, а скорее его изменением, предпринятым с добрыми намерениями, во-вторых, тем самым в действительности ничего бы не достигалось. Эта фиктивная литисконтестация была бы пустой формальностью, а связывание важных материальных эффектов именно с подачей первого документа ответчиком без учета его содержания представляется совершенно произвольным и необоснованным. Потребность (признание которой заключается в этой процедуре) явно приводит к тому, чтобы сделать еще один шаг назад и связать названные важные эффекты с тем моментом процесса, когда ответчик впервые достоверно и официально узнает о возбужденном процессе. А этим моментом может быть не что иное, как момент инсинуации иска. То, что при этом ответчик кажется совершенно пассивным, не совершающим каких-либо действий, не является препятствием для того, чтобы признать этот факт основанием