Несостоятельность (банкротство). Том 1. Коллектив авторов
во внимание обычаи, которые изменяются с течением времени и в зависимости от территории, а потому должны подлежать беспристрастной судебной оценке»[543].
Вместе с тем, как нам представляется, применение обычая как источника правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) носит весьма ограниченный характер и требует серьезного анализа по следующим причинам: применение правового обычая, носящего определенный правовосполнительный и (или) правокомпенсирующий характер, применимо по общему правилу в отношениях, подпадающих под общедозволительный тип правового регулирования[544], при котором дозволено все, что прямо не запрещено законодательством (указанный тип правового регулирования применим главным образом к частному праву)[545].
Рассматривая обычай в качестве источника гражданского законодательства Российской Федерации, Е.А. Суханов полагает, что «под правовым обычаем надо понимать фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон. По существу обычай рассматривается в качестве своеобразной диспозитивной (восполнительной) нормы права («обычное право»), применяемой в субсидиарном порядке»[546].
Вместе с тем правоотношения несостоятельности (банкротства) лежат в сфере совместного «перекрестного» регулирования как частного, так и публичного права[547]. Применение правового обычая в отношениях, подпадающих под механизмы публично-правового регулирования, вызывает определенные вопросы[548], так как обычай как источник права в России в публичной сфере практически не применяется. В ситуациях, при которых право воздействует на отношения посредством разрешительного типа правового регулирования, согласно которому запрещено все, что прямо не разрешено (как правило, данный тип правового регулирования применим к нормам публичных отраслей права), применение обычая как источника правового регулирования носит весьма спорный и дискуссионный характер.
Однако исходя из особого положения арбитражного суда в делах о несостоятельности (банкротстве), предполагающего широкие возможности применения судебного усмотрения, обычай как источник правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства) может применяться, но только в части реализации гражданско-правовых обязательств должника или иных участников дела о банкротстве. В сфере публично-правового регулирования отношений несостоятельности (банкротства), в том числе в сфере арбитражного управления несостоятельным должником, применение обычая как источника правового регулирования должно носить исключительный характер.
2.7. Судебная практика
Вопрос о рассмотрении судебной практики в качестве источника права в целом и правового регулирования
См.:
См. более подробно:
Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1. Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. С. 79.
Более подробно см.: