Нравственное правосудие и судейское правотворчество. В. Г. Ярославцев
Ее наличие он подметил не у себя в душе и не как собственное свойство, а, напротив, в душах других людей как нечто ему чуждое. Понадобилось много времени, чтобы он научился разбираться в том, каково это зло, ведь для него оно предмет знания, а не собственного опыта.
Это будет отличный судья, как видно»[96].
Судьей в Афинах мог стать гражданин, имеющий возраст свыше 30 лет, при условии, что он не является государственным должником и не лишен гражданской чести. Если же в состав суда попадет кто-нибудь из тех, кто не имел на это право, то по специальной жалобе его могли привлечь к суду[97]. Судья, кроме того, был обязан принести присягу: «Я буду подавать голос сообразно законам и постановлениям афинского народа и Совета пятисот. Когда закон будет безмолвствовать, я буду голосовать, следуя своей совести, без пристрастия и без ненависти. Я буду подавать голос только по тем пунктам, которые составят предмет преследования. Я буду слушать истца и ответчика с одинаковой благосклонностью. Я клянусь в этом Зевсом, Аполлоном и Деметрой. Если я сдержу мою клятву, пусть на мою долю выпадет много благ! Если я нарушу ее, пусть я погибну со всем своим родом»[98].
Обратим внимание на одну деталь: судьи судят по законам, но когда они безмолвствуют, – по совести и беспристрастно. Почему же порой безмолвствует закон? Во-первых, могло не существовать норм, которыми регулировалась бы та или иная ситуация: законодательство Древней Греции в значительной мере состояло не из четко прописанных статей, а из традиционных неписаных правил или прецедентов (кстати, процесс над Сократом принадлежал к так называемым неоцененным, поскольку наказание согласно предъявленному ему обвинению не подпадало под соответствующую статью закона). Во-вторых, безмолвствование могло заключаться и в неопределенности закона, что затрудняло его применение. По сути, разрешая правовые коллизии, афинский суд занимался не только и не столько собственно судебной деятельностью, сколько чистым правотворчеством.
Значительную роль в правопонимании и правосознании афинян и избранных ими по жребию судей, предполагает B.C. Нерсесянц (и его позицию трудно не разделить), играли правовая аналогия, разрешение правового спора на основе устоявшихся общих принципов полисного правопорядка по аналогии с прежними решениями по подобным делам, «подведение актуальной коллизии под тот или иной наиболее подходящий по смыслу закон»[99]. При этом, однако, судья обязан был судить по совести, справедливо и беспристрастно. Кстати, термин «совесть» впервые встречается у Демокрита, который употребляет его в специфически нравственном смысле как осознание совершенного злодеяния, как критичная оценка собственных поступков, в первую очередь неприглядных, «злых дел, так как их легче заметить и определить»[100] (такой смысл термину «совесть» придавался в греческой литературе до эпохи Нового Завета). Аристотель не сомневается, что судья судит по совести, ведь только он имеет
Платон. Филеб. Государство. Тимей. Критий. С. 172, 173.
См.: Аристотель. Указ. соч. С. 338.
Цит. по: Суд над Сократом. Сборник исторических свидетельств. С. 15, 16.
Нерсесянц B.C. Сократ. М., 1996. С. 153, 154.
Архимандрит Платон. Православное нравственное богословие. Издание Свято-Троице-Сергиевой лавры. 1994. С. 69.