Manifiesto por la igualdad. Luigi Ferrajoli
diferencias de religión, de opiniones políticas y de cultura; y que por eso no hay laicidad sin garantía de los derechos de libertad y del igual valor de las diferencias de religión y de culturas; no hay libertad, ni igual valor de tales diferencias sin laicidad.
Conviene anticipar que «laicidad» es uno de los términos del léxico político más polisémicos y que han sido objeto de mayores abusos; hasta el punto de que sus valores son reivindicados por todos, incluso por las jerarquías eclesiásticas que abiertamente los atacan3. Una noción mínima de ella, aunque con referencia exclusiva a la religión católica, la ofrece el artículo 7 de la Constitución italiana: «el Estado y la Iglesia católica son, cada uno en su propio ámbito, independientes y soberanos», que sustancialmente reproduce la célebre máxima de Cavour «Iglesia libre en Estado libre». Pero la misma noción se expresa, con aparente paradoja, en el precepto evangélico: «dad al César lo que es del César y a Dios [o sea, a la conciencia moral] lo que es de Dios [o sea, para el que no crea en Dios, lo que pertenece a la conciencia moral]»4. En fin, en el léxico filosófico-jurídico esta noción puede expresarse de manera más rigurosa y completa con la tesis de la separación entre derecho y moral, o sea, entre validez jurídica y justicia: fórmula con la cual, como he sostenido en otras ocasiones5, se pueden entender dos principios diversos —ambos constitutivos de la modernidad jurídica y, al mismo tiempo, del principio de laicidad— según se la enuncie en sentido asertivo o en sentido prescriptivo.
En sentido asertivo o teórico, la tesis de la separación es un corolario del positivismo jurídico, es decir, de la afirmación del principio de legalidad como norma de reconocimiento del derecho existente. Quiere decir que una cosa es el derecho y otra la moral, de modo que ni la existencia ni la validez jurídica de las normas son derivables de su justicia, ni su justicia es derivable de su existencia o de su validez. Por tanto, aquella, en este primer significado, expresa dos recíprocas autonomías. El derecho, afirma, no es (derivable de) lo que es (considerado) justo, o sea, conforme a una determinada moral, cultura o religión, sino que consiste —en garantía de la igualdad ante la ley y de la libertad frente al arbitrio, sea cual fuere la moral o la religión de cada uno— en el conjunto de todas y solo las normas producidas por quien está habilitado por el derecho mismo para producirlas. A la inversa, la moral no es (derivable de) lo que está establecido por el derecho, es decir, de normas heterónomas, sino que, por el contrario, se funda en la autonomía de la conciencia. Así pues, en este sentido, la tesis de la separación equivale a la negación de dos posibles confusiones: la de la identificación del derecho con la justicia, propia de las diversas versiones del iusnaturalismo, y la de la identificación inversa de la justicia con el derecho, que es propia de las diversas formas de legalismo ético.
Pero es sobre todo en el segundo significado, prescriptivo y axiológico, de la tesis de la separación donde se basa el principio de laicidad. Entendida en este segundo significado, esta tesis es un corolario del liberalismo político, es decir, de la afirmación del principio de lesividad y, por consiguiente, del daño producido a terceros como razón justificativa y condición necesaria de cualquier limitación de las libertades individuales por parte del derecho. El derecho y el estado, en este segundo sentido de la separación, no están legitimados para imponer o dar apoyo a los preceptos de una determinada moral o religión e inmiscuirse de este modo en la vida moral y privada de los ciudadanos, sino que deben limitarse a tutelar a las personas frente a las ofensas de terceros y garantizar así la convivencia pacífica. Si se quiere hacer uso del lenguaje evangélico, no deben dar al César, esto es, a la regulación jurídica, lo que es de Dios y que por eso pertenece a la conciencia y a las autónomas opciones morales de las personas. En este segundo sentido, la tesis de la separación entre derecho y moral expresa un doble rechazo, uno está en la base de la laicidad del derecho, el otro en la base de la laicidad de la moral: el rechazo del derecho a traducir en normas jurídicas las reglas de una determinada moral solo por ser tales, y el rechazo de la moral a pretender o incluso solo a aceptar el apoyo del brazo armado del estado.
En los dos subparágrafos que siguen haré ver que tanto la laicidad del derecho como la laicidad de la moral se basan en estas dos separaciones —la de sentido asertivo, que mejor cabe llamar «distinción», y la de sentido prescriptivo, para la que puede reservarse el término «separación»— que, aunque diversas, están lógicamente conectadas entre sí, en el sentido de que la segunda presupone la primera. Precisamente, sobre la autonomía del derecho respecto de la moral y sobre el rechazo del primero a ser un instrumento de apoyo o reforzamiento de la (mejor de una cierta) moral se basa la laicidad del derecho. Sobre la autonomía de la moral respecto del derecho y sobre el rechazo de la primera a aceptar el apoyo heterónomo del segundo se basa la laicidad de la moral. En ambos casos existe un nexo entre laicidad y libertad de la persona.
Antes de discurrir sobre estas dos diversas formas de laicidad, la del derecho y la de la moral, es, no obstante, oportuno aclarar el sentido de esta libertad de autodeterminación. Propongo en primer término distinguir netamente «autodeterminación» de «autonomía». La autonomía, ya sea política o civil, es aquella cuyo ejercicio produce efectos en la esfera pública del estado o en la privada del mercado. En cambio, la autodeterminación consiste únicamente en la libertad de decidir sobre sí mismos. Por eso, la autonomía es un poder normativo: el poder político que se manifiesta en el ejercicio del derecho de voto, o el poder económico o negocial que se manifiesta sobre todo en las relaciones de mercado, de las relaciones de trabajo a las comerciales. En cambio, la autodeterminación es una libertad-inmunidad, que se manifiesta, en particular, en todas las opciones relativas a cuestiones de bioética: en la autodeterminación en materia de maternidad, de poner fin a la propia vida, de procreación asistida, disolución de los vínculos matrimoniales. Equivale al clásico principio liberal de John Stuart Mill, según el cual «sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y espíritu, el individuo es soberano»6.
En segundo lugar, distinguiré dos formas diversas de autodeterminación, correspondientes a las dos dimensiones, jurídica y moral, de la laicidad: la autodeterminación como facultad y la autodeterminación como capacidad de autodeterminarse. En el primer sentido, como facultad de autodeterminarse, la autodeterminación es la libertad jurídica; en el segundo sentido, como capacidad de autodeterminarse, equivale a la libertad moral. Se puede tener la libertad jurídica, como todos nosotros la tenemos en un ordenamiento jurídico democrático y liberal, y no tener la libertad moral, a causa de condicionamientos familiares, culturales o religiosos y de los conformismos inducidos por estos. Pero se puede conservar y afirmar la propia libertad moral incluso en regímenes autoritarios e iliberales que no garantizan la libertad jurídica. En definitiva, cada una de las dos libertades puede darse sin la otra: pueden existir las garantías jurídicas de las libertades y sin embargo puede faltar la libertad de autodeterminarse a causa de la reducción a la pasividad, del servilismo y de la abdicación moral; y podemos conservar nuestra capacidad de autodeterminación también cuando falten las libertades jurídicas. Recuerdo siempre una bellísima frase de Vittorio Foa que expresa de la forma más plástica esta concepción de la libertad moral. Respondiendo a la pregunta de un entrevistador sobre lo que habían significado para él los ocho años de privación de libertad en las prisiones fascistas, respondió: «No, mire, en aquellos años nosotros, los presos políticos, éramos las únicas personas libres, o cuando menos las personas más libres que vivían en Italia». Libertad jurídica y libertad moral —es la tesis que ahora voy a argumentar— valen para fundar dos formas o dimensiones de la laicidad: una, la laicidad del derecho, la otra, la laicidad de la moral7.
6.1.Estado laico y libertad jurídica
Comenzaré por la primera tesis, la del nexo entre libertad jurídica y laicidad del derecho, la primera como fundamento y garantía de la segunda. ¿Cómo se funda y cómo se garantiza la laicidad del derecho y de las instituciones