Conflictos entre socios en la disolución y liquidación de sociedades. Ricardo Cabanas Trejo
que la DGRN quiere iniciar una tercera fase, algo más flexible. Normalmente estas resoluciones son un corta y pega de otras anteriores, por eso los párrafos se repiten continuamente, con una coda final ajustada a las circunstancias del caso concreto. Pero en las últimas resoluciones se detectan algunos pequeños, pero significativos cambios. De entrada, por la adición de un nuevo párrafo donde la DGRN reconoce la necesidad de aplicar con cierta cautela la doctrina derivada de la STS (Ress. de 14/06/2017, de 22/11/2017, de 21/12/2017, de 09/01/2018, de 18/12/2019). Pero, sobre todo, porque incorpora a continuación de esa demanda de mayor cautela, un párrafo que expresamente alude a que la calificación se lleve a cabo, no solo por los asientos registrales, también por los documentos presentados45. Como, paralelamente, la DGRN no está dispuesta a rebajar un ápice el principio de la invariabilidad del asiento ya practicado, aunque la sociedad pueda tener la fortuna de no estar aún cancelada porque el RM condicionó la cancelación al recurso (pero sí disuelta, salvo que no extendiera la nota; v. Res. de 21/12/2017, que revoca el defecto), está claro que el contenido del título nunca servirá para rectificar el asiento ya practicado, pero sí para no practicarlo -o recurrir con éxito- siempre que aún se esté a tiempo. Esta mayor cautela de la DGRN se hace más evidente en la Res. de 12/06/2019 donde precisamente un socio pretende que el RM declare que la sociedad está disuelta de pleno derecho, y el RM se niega argumentando que solo por los estatutos sociales no se puede determinar el carácter profesional de la sociedad (y eso que en la denominación social se incluía el vocablo “ingeniería”)46. En este caso, de clara utilización “estratégica” del RM en el ámbito de un conflicto interno, la DGRN confirma el criterio -acertado- del RM47.
26. Una posible solución a los problemas de registro: la cuestión es qué debe decir entonces el título, pues la mera desprofesionalización tardía no servirá para evitar la sanción, ya que opera para el futuro, y ahora se trata de actuar para el pasado, dejando claro de algún modo que no se ha sido sociedad profesional, “modo” que ha de ajustarse a las limitaciones del procedimiento registral, que no permite valorar circunstancias de hecho. Quizá la solución esté en aquella declaración que la DGRN en su primera fase consideraba conveniente, pero no necesaria, y que durante la segunda fase el mismo Centro Directivo se empeñó en despreciar. Es decir, lo que antes llamé seudo-desprofesionalización, la declaración por parte del órgano de administración de haber operado en el pasado como sociedad de intermediación, junto con la simultánea desprofesionalización formal mediante la reforma de los estatutos sociales. Como resulta de la citada SAP de Barcelona [15] de 30/11/2017 rec. 14/2017, es probable que estas declaraciones se hayan inscrito en algunos RRMM, en cuyo caso ya son contenido del asiento, pero ahora se trata de permitir por medio del título presentado de evitar que opere la sanción de la DT 1ª.3 LSP en el RM, y acto seguido hacer posible su regularización definitiva mediante la reforma del objeto social. Lógicamente, como la sociedad no habría llegado a incurrir en disolución de pleno derecho, tampoco será necesaria la reactivación.
27. La paradoja de una cancelación sin disolución, o de una disolución sin cancelación, y su incidencia en el conflicto interno: la medida dispuesta por la LSP lleva al límite la distorsión registral en la materia. Sobre la base de que la descripción estatutaria del objeto social, en su caso completada con una declaración expresa de desprofesionalización inscrita, solo es uno de los datos determinantes de la calificación como SP (salvo que resulte con total claridad de los estatutos), nos podemos encontrar entonces en dos situaciones posibles:
• Que el RM actúe con prudencia y se abstenga de extender la nota marginal de disolución y de cancelar sus asientos: seguirá apareciendo en el RM como sociedad activa, y no profesional. A pesar de ello, puede que sea SP, pero la disolución habrá de activarse desde fuera del RM, y caso de que un socio la pretenda directamente del RM, deberá rechazarse como se hizo en la citada Res. de 12/06/2019. La disolución de pleno derecho no ha de ser declarada, ni por la JG, ni por el juez, y tampoco es necesario que se refleje en el RM. Si los socios tienen clara esa situación, quizá fuera necesaria una JG solo para constatar ese hecho y nombrar liquidadores, aunque el acuerdo se ciña a ratificar la conversión de los administradores. Por economía de asientos, no tendría sentido que este reconocimiento de la falta de adaptación en plazo hubiera de suponer una cancelación, para reabrir a continuación la hoja de la sociedad y que prosiga con la liquidación. Ahora bien, si los socios no se ponen de acuerdo, o así lo pretende un tercero, será necesaria su declaración judicial (recordemos la antes citada SJM de Las Palmas de Gran Canaria [1] de 18/01/2011 proced. 132/2009). Por la misma razón, aunque en el RM aparezca como sociedad activa, a efectos de una hipotética reactivación se habrán de aplicar los requisitos reforzados que en II/30 se indican.
• Que el RM se hubiera precipitado al dejar constancia de la disolución y cancelado los asientos: en este caso la sociedad tiene un serio problema, pues, para abrir de nuevo el RM, no le quedará otra que reactivarse en las especiales condiciones en que esto es posible cuando la sociedad está disuelta de pleno derecho. La paradoja es que en el plano societario la sociedad podrá no estar disuelta, si no era una SP48. En un escenario de conflicto interno, sobre todo cuando haya interés en acabar con la sociedad, el socio oportunista disfrutará gracias a la situación registral de un auténtico derecho de veto sobre una reactivación que, siendo innecesaria, pues no está realmente disuelta, se presenta cómo la única forma de reabrir el RM.
C) Cambio de denominación social por violación del derecho de marca.
28. La condena a modificar la denominación social: cuando la denominación social se emplea como signo distintivo en términos que rebasan el límite de las “prácticas leales” (art. 37.2 LM), el titular del nombre/marca puede defenderse ejercitando el ius prohibiendi (art. 41.1 LM). Tradicionalmente, los tribunales han reaccionado en estos casos a favor del signo distintivo que mereciera la consideración de prioritario, sin prestar demasiada atención a las protestas por el derecho previamente ganado en el ámbito societario (STS de 27/03/2003 rec. 2523/1997). Por eso, ordenaban la modificación de la denominación social, con la amenaza última de la cancelación registral de la sociedad en caso de desobediencia. En cualquier caso, no se trata propiamente de una acción de nulidad de la denominación social, sino de una acción que busca la cesación de la infracción del derecho prioritario, mediante el cambio forzoso del nombre social (SAP de Madrid [28] de 09/03/2012 rec. 236/2011).
29. La doble consecuencia de la disolución y la cancelación: para facilitar la ejecución de esta sentencia, la DA 17ª LM señala que “si la sentencia por violación del derecho de marca impusiera el cambio de denominación social y éste no se efectuara en el plazo de un año, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, procediendo el Registrador Mercantil de oficio a practicar la cancelación y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 44 de esta Ley”. Esta norma se sobrepone a la del art. 417 RRM, que se conformaba con un cierre registral en tanto no se inscribiera el cambio de denominación social (ahora, al cierre se añade la amenaza de cancelación, SJM de Valencia [1] de 25/09/2015 proced. 279/2014), aunque solo para el caso de que dicho cambio venga impuesto por una “violación del derecho de marca”49.
Si la violación afectara a otro derecho50, el mandato también puede desembocar en la disolución, pero entonces debe decretarse judicialmente para el caso de persistir la sociedad en la actitud rebelde al mandato recibido (v. IV/21), no sería una consecuencia legal directa del cambio de nombre impuesto, por quedar fuera del ámbito de la DA 17ª LM (p. ej., la citada STS de 22/07/1993, “si se desconoce el fallo de la sentencia, si no se lleva a cabo el cambio de denominación, habrá que ejecutar lo juzgado ... llegándose incluso, entonces sí, a la liquidación y disolución”). Por otra parte, el plazo cuenta desde la firmeza de la sentencia, no desde su inscripción. Si ésta se demora en más de un año, la consecuencia disolutoria –aunque sin el refuerzo de la publicidad registral- se habrá de producir de todos modos, y hasta sería posible que la inscripción de la sentencia ya fuera simultánea a la cancelación, sin mayor espera51.
IV.- La reactivación.
30. ¿Es posible en la disolución de pleno derecho?: el art. 370.1 LSC es tajante al disponer que “no podrá acordarse la reactivación en los casos de disolución de pleno derecho”. A pesar de ello, incluso habiéndose practicado