Derecho Penal. Enrique Cury Urzúa
guardar silencio, como ocurre con frecuencia en el caso de atentados sexuales. Muchos delitos de gravedad considerable se sancionan al margen del Derecho penal, por mecanismos de control social alternativos, como los robos, hurtos, lesiones y daños ocurridos al interior de establecimientos educacionales, desfalcos en empresas e instituciones tanto públicas como privadas, lesiones y hasta homicidios perpetrados con ocasión de encuentros deportivos; otros son simplemente ignorados, como se aprecia especialmente en el último tiempo con agresiones abusivas constantes contra condiscípulos (conocidas como bullying). En muchas ocasiones, la sociedad simplemente despoja a hechos manifiestamente punibles del desvalor que conllevan, atendiendo a la clase de personas que incurren en ellos. Así, por ejemplo, contrabandos ejecutados por viajeros de situación social media o alta; lesiones graves y daños severos cometidos con ocasión de celebraciones tumultuosas en universidades y colegios (recepción de nuevos estudiantes o despedida de los que egresan); apropiaciones indebidas de libros a veces muy valiosos o de otros objetos similares; distribución de drogas en reuniones sociales privadas; abortos de mujeres de clase media o alta, cometidos por simples razones estéticas o de comodidad, en establecimientos ad hoc o valiéndose de viajes a países en que el hecho está despenalizado; ataques lesivos y daños a la propiedad de periodistas perpetrados por personalidades políticas o artísticas y por quienes los acompañan, etc. En todas estas situaciones, la opinión pública se niega a reconocer el carácter delictual del hecho y, si bien a menudo no lo aprueba, lo mira con indulgencia atribuyéndolo a ligerezas comprensibles y hasta simpáticas de los autores. Por tal razón, la intervención de la policía y los tribunales en tales casos será infructuosa y reprobada; lo cual, a su vez, forma en ellas la convicción de que en esas circunstancias es preferible abstenerse de actuar y de que su función debe ser ejercida selectivamente: solo deben ser castigados los que la sociedad designa como “verdaderos delincuentes”, y solo son auténticos delitos los cometidos por los estigmatizados
En opinión de la criminología crítica, esta situación no es el producto de circunstancias azarosas. Por el contrario, los grupos sociales que controlan el poder la alientan, empleando la estigmatización penal y, en general, todo el aparato punitivo como un instrumento de dominación. Los esfuerzos encaminados a identificar tipos de delincuentes –en especial, los realizados por la criminología antropológica– tienen por objeto prestigiar la división de la sociedad en “buenos” y “malos”, “honestos” y deshonestos”, “hombres honrados” y “criminales”, con el objeto de legitimar tal estado de cosas y la represión consiguiente. Por eso no es casual que las descripciones de los “delincuentes por tendencia” coincidan siempre con los rasgos predominantes en los estratos más desposeídos de la población: quienes son “marginados” desde el punto de vista social, cultural y económico son así “marginados” también criminológicamente.
El estado de cosas descrito se acentúa con la incorporación al catálogo de delitos de conductas contestatarias de la situación imperante. La punibilidad de actividades de movimientos políticos, de manifestaciones de protesta y disenso, de ciertas huelgas e incluso de la divulgación y promoción de ideas contrarias al orden establecido, constituyen formas de represión destinadas al objetivo señalado. Con esto ya no solo se circunscribe la delincuencia asignándola a un determinado grupo social, sino que se “criminalizan” los comportamientos de los integrantes del grupo que intenta romper el cerco en el que se los ha encerrado.
La concepción así presentada tiene un sesgo ideológico y político marcado, que sus autores no ocultan sino, por el contrario, enfatizan expresamente. La lucha contra el delito ya no es un combate contra la delincuencia, sino contra la organización social institucionalizada que “crea” el delincuente mediante el “estigma”. En sus formas extremas, este criterio propugna la abolición de todo sistema jurídico represivo, es decir, del Derecho penal.521 Todos abogan por una descriminalización profunda y una modificación del sentido de la protección punitiva del Estado, destinada a garantizar a las mayorías contra los abusos de las minorías hegemónicas.
La criminología crítica ejerció gran influencia en las últimas décadas del siglo pasado y ha sido prestigiosa entre los especialistas latinoamericanos. Nadie puede ignorar la importancia de sus hallazgos, verificados mediante una observación penetrante de la realidad social. Sin embargo, muchos de sus puntos de vista son objetables y en su desarrollo existen vacíos que afectan la fiabilidad y practicabilidad de sus conclusiones.
Si bien el análisis de la realidad que ejecutan estos criminólogos permite profundizar la descripción de la discriminación con que se asigna la responsabilidad penal, no ahonda de manera convincente en los factores que la determinan. Todos sabemos desde hace mucho que la población de los establecimientos penales está constituida en su mayoría por integrantes de los estratos desposeídos de la sociedad y que esta distribución es arbitraria, pues existe un porcentaje importante de hechos punibles cometidos por individuos pertenecientes a otros niveles socioeconómicos.522 La criminología crítica ofreció una explicación política vigorosa de la forma en que esto ocurre, pero no aclaró en cambio por qué, a pesar de todo, la gran mayoría de quienes viven en condiciones miserables nunca llegan a la cárcel, no son estigmatizados y, al parecer, tampoco son perseguidos aun cuando, con seguridad, también cometen delitos. Asimismo, permanecen en la penumbra otra serie de situaciones en las cuales el Derecho punitivo se dirige enérgicamente contra sujetos que, de acuerdo con los presupuestos de los criminólogos críticos, debieran estar a salvo de su persecución, como sucede cuando, aún en sociedades organizadas de manera más conservadora, se acentúa el combate contra la delincuencia económica, la corrupción administrativa de alto nivel, el crimen organizado, los atentados contra el medio ambiente, etc. Para estos problemas, esa concepción solo tiene respuestas ideológicas, a veces seductoras, pero siempre amenazantes de la organización democrática del Estado de Derecho y, consiguientemente, para los derechos fundamentales de la ciudadanía.523 Esta última tendencia es evidente en las proyecciones que ha tenido la criminología crítica en algunos sectores de la ciencia jurídica, expresadas en las proposiciones de un Derecho penal alternativo. Aparte del consenso en torno a la necesidad de desincriminar un buen número de conductas e incriminar otras que actualmente no lo están –cosa en la cual están también de acuerdo la mayoría de los penalistas ajenos a tales tendencias doctrinarias–, no están claros ni el contenido de ese ordenamiento alternativo ni los recursos de que se serviría para cumplir con eficacia la función de garantizar al ciudadano sus derechos básicos. La idea de sustraer facultades a los tribunales del crimen y a los órganos de ejecución de la pena, transfiriéndolas a entidades administrativas o policiales “de nuevo cuño”, es más inquietante que alentadora. Como ya expresé en otra parte,524 la abolición de las penas para sustituirlas por medidas preventivas confiadas a organizaciones que en la mayor parte de las sociedades contemporáneas son incontrolables, constituye una utopía temible.
Paradojalmente, los mismos grupos minoritarios a los que originalmente la criminología crítica representó ideológicamente han sido los que en el presente han adoptado posiciones que contrastan con las suyas y abogan por un incremento de las reacciones punitivas. Las asociaciones de feministas, de homosexuales y otros sectores marginados demandan sanciones para los comportamientos discriminatorios, el acoso sexual y demás conductas que los perturban, abusan de su carácter marginal o les cierran el camino hacia oportunidades reservadas para las mayorías dominantes. Con esto, la crisis de la criminología de la designación se ha agudizado y ella actualmente dejó de ocupar la posición central de la disciplina en la que había llegado a establecerse hacia fines del siglo pasado.
b) Síntesis crítica
Como puede deducirse de la exposición anterior, en aproximadamente un siglo y medio de existencia la criminología ha experimentado un desarrollo vigoroso, iluminando los aspectos, poco explorados hasta su aparición, de los orígenes del delito y su prevención. Pero esta evolución no está exenta de errores, contradicciones y polémicas, como ocurre, por lo demás, en todos los aspectos del saber humano.
En los últimos decenios, sin embargo, la discusión se ha vuelto tan ardua que provoca desconcierto. No solo se debate sobre los resultados, sino sobre el objeto del estudio su método y su finalidad. Esto origina una situación confusa que urge superar. Pues si bien todos reconocemos que la criminología es una rama autónoma de la ciencia y