Anuario iberoamericano de regulación. Varios autores
rel="nofollow" href="#ulink_12f47fe7-b21f-58e0-9556-25f493ed0f30">Gustavo A. Arocena (2018) para señalar: “la obligación de las personas jurídicas de establecer mecanismos internos que prevengan que determinadas personas físicas que ocupan puestos de relevancia dentro de ellas comentan un delito en beneficio de la empresa”. Se debe entender que los mecanismos internos serían normas internas, esto es, procedimientos, protocolos o códigos de conducta, entre otras, que tienen como propósito la prevención de delitos de las personas físicas que vayan en beneficio de la empresa, que luego ocasione una sanción penal a la persona jurídica. También la introducción del compliance en las personas jurídicas, como lo dice Gustavo A. Arocena, contribuye a que la persona jurídica pueda quedar exenta de responsabilidad penal o lograr una atenuación de la pena si antes del delito se demuestra que se han adoptado los procedimientos, protocolos o códigos de conducta internos de prevención de conductas delictuales.
En el campo de la responsabilidad administrativa de la persona jurídica, con lo cual las personas jurídicas reciben sanciones administrativas, se benefician con la implementación del compliance al interior de las personas jurídicas porque es objeto de las sanciones que son objeto de graduación. En el caso colombiano, vemos esto en la Ley 1778 de 2016, la cual regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por soborno a servidores públicos en transacciones comerciales internacionales. En dicha ley, se establecen sanciones administrativas a la matrices y filiales involucradas en actos de corrupción y establece graduación de dichas sanciones por la existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción al interior de la empresa, conforme a lo previsto en el numeral 7 del artículo 7 de la ley mencionada, beneficios de introducir compliance de ética empresarial y anticorrupción.
Es de aclarar que el artículo 23 de la Ley 1778 le confirió competencia a la Superintendencia de Sociedades de promover la adopción de tales programas de ética empresarial y a qué tipo de personas jurídicas. Con base en la anterior facultad, la Superintendencia establece en la Resolución 100-002657 de 25 de julio de 2016 modificada por la Resolución n.º 100-002657 de 25 de julio de 2016 qué personas jurídicas están obligadas adoptar el programa de ética empresarial según el sector.
Ahora bien, la ISO 19600 es un sistema de gestión de compliance que busca con su implementación que se eviten los diferentes riesgos que se producen por el incumplimiento normativo.
Hay que tener en cuenta que ISO es la sigla que identifica la organización internacional de normalización, la cual es la encargada de crear la norma internacional ISO 19600. Su implementación es voluntaria. Se supone que ayuda a gestionar los riesgos de incumpliendo normativo.
III. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE FISCALIZACIÓN Y SUS NOVEDADES
La fiscalización es una actividad de la administración pública que tiene como finalidad verificar o comprobar el cumplimiento normativo e impedir que se materialicen los riesgos en las actividades objeto de fiscalización, los cuales afectan el interés general (Rebollo, 2013). Es de precisar que dicha actividad está separada de la potestad sancionatoria, pero interrelacionada porque, como veremos adelante, la potestad de fiscalización es ex ante y la potestad sancionatoria es ex post. Es de resaltar que en la actividad de fiscalización, como bien lo señala Zegarra (2018), están presentes unos principios, como legalidad, proporcionalidad e igualdad.
En Colombia, al día de hoy tenemos un régimen vigente, pero hacia futuro se visualizan ciertas novedades en la actividad administrativa de fiscalización, lo cual hay que destacar: primero, la unificación por parte de las OCDE de los principios de la fiscalización para promover el cumplimiento normativo. Segundo, la aplicación de técnicas modernas de auditorías y de técnicas de verificación de cumplimiento de normas y contratos para que la fiscalización se base en evidencia, con el propósito de lograr mejores resultados y evitar incurrir en daños antijuridicos. Tercero, la fiscalización focalizada a verificar las normas internas de compliance (procedimientos, protocolos, código de conducta,) implementadas por las organizaciones.
La función o potestad de fiscalización se conoce en Colombia como función o potestad de inspección, vigilancia y control. La potestad de fiscalización (inspección, vigilancia y control) por parte de la Administración Pública se encuentra consignada en los siguientes artículos de la Constitución: 67; 80; 150, numeral 8; 189, numerales, 22, 24 y 26; 333; 335; 365; 370; 372, entre otros. De estas normas se derivan la potestad administrativa de fiscalización (inspección, vigilancia y control) de actividades económicas, actividades no económicas y de bienes privados y públicos que busca verificar el grado de cumplimiento de los particulares del conjunto de normas y el comportamiento o conductas de los particulares en las diferentes actividades que desempeñan. También, previenen y adoptan medidas correctivas pertinentes frente a las conductas de los particulares. En otras palabras, es una intervención ex ante de la Administración Pública con la que se protege el interés general en las actividades o sectores. Dicha función está sujeta a reserva de ley y es realizada, como regla general, por las superintendencias o unidades administrativas especiales (Santofimio, 2017).
Mientras que la potestad sancionatoria es una intervención ex post, también sujeta a reserva de ley, ejercida por superintendencias o unidades administrativas especiales, como se ha dicho, tiene como fin sancionar las conductas que se aparten del ordenamiento jurídico específico o general. La función sancionatoria de la Administración tiene su propia entidad frente a la potestad de fiscalización (inspección, vigilancia y control), aunque se debe reconocer que, producto del ejercicio de esta facultad, la Administración deriva información para el inicio de oficio de su potestad sancionatoria. El fundamento constitucional de esta potestad es un conjunto de normas constitucionales tales como los artículos 1, 2, 6, 29, 95. Entretanto, la función de fiscalización (inspección, vigilancia y control) tiene como fundamento otras normas constitucionales, como ya se dijo.
El estándar es el que la Administración ejerza primero sus funciones de inspección, vigilancia y control para que los particulares tengan oportunidad de corregir, enderezar sus comportamientos, sus decisiones o sus actuaciones preventivamente. En el caso de que sus conductas quebranten el orden jurídico, la actividad que se activa por parte de la Administración es su función sancionatoria.
Es de precisar que la función de inspección debería estar orientada a solicitar información a todos los particulares que desarrollan una actividad y, con base en esa información, se supone que se deberían derivar alertas administrativas, financieras, técnicas, jurídicas y prevención de problemas de abusos contra los consumidores o usuarios que le indiquen cuáles deben pasar a la función de vigilancia por parte de la Administración. En la función de vigilancia, la Administración Pública debería hacer un seguimiento más intenso a los particulares que se encuentren en cierto grado de alertas. Si el particular, pese a tener una vigilancia intensa, continúa con las alertas indicadas anteriormente, hay justificación para que pase a control. En la función de control, la Administración Pública tomaría control o posesión de las empresas, esto es, sería una intervención empresaria que tendría dos propósitos: toma de posesión o intervención, para administrar y así contribuir a conjurar las dificultades de la empresa o el ente; o una toma de posesión o intervención para liquidación de las empresas, cuando no se logre realmente, con todos los esfuerzos, conjurar la crisis de la empresa o del ente.
Este régimen vigente de fiscalización requiere de ciertas mejoras porque en la realidad en ciertas actividades económicas o actividades no económicas se evidencian incumplimientos normativos, reinando la informalidad; por tal razón, es oportuno las propuestas de mejoramiento de la función administrativa de fiscalización. Es de destacar, como se dijo atrás, la unificación por parte de las OCDE de los principios de la fiscalización para promover el cumplimiento normativo, consignados en 12 criterios en el documento OCDE Regulatoria Enforcement and Inspections Toolkit (OCDE,