Anuario iberoamericano de regulación. Varios autores
Dichas alternativas regulatorias son: regulación por incentivos, regulación basada en la economía conductual, regulación por riesgos, regulación responsiva, autogeneración, corregulación, regulación por información o educación y regulación basada en el desempeño. Estas nuevas alternativas de regulación están en línea con el compliance, porque las organizaciones públicas y privadas, al implementar normas internas para gestionar internamente las conductas y comportamientos contenidas en regla generales dadas por el regulador y gestionar los riesgos, están en correspondencia con aquellas nuevas alternativas de regulación.
Las nuevas alternativas se configuran en herramientas que ayudan en el proceso complejo de cómo llevar a cabo las decisiones regulatorias. No sobra aclarar que la regulación por incentivos es la más conocida y tradicional técnica desde la teoría de la regulación. Las demás alternativas regulatorias se conocen por las nuevas teorías de la regulación (Baldwin, 2012) y hoy particularmente por los documentos de la OCDE sobre las alternativas a la regulación tradicional (Alternative to Tradictional Regulation) (OCDE, 2002). Todas estas técnicas se podrían arropar dentro de la regulación por incentivos e incluso dentro de la regulación basada en la economía del comportamiento, y dentro de lo que se denomina regulación responsiva. Es posible que la adopción de estas alternativas de regulación a través de instrucciones, circulares, directrices, recomendaciones, guías y otras nos estén llevando a los hoy se denomina soft law, como bien lo remarca Ariño (2018). Entonces nos preguntamos cuándo y qué circunstancias estarán presentes con el hard law.
C. MEJORAS REGULATORIAS (PROCEDIMIENTOS REGULATORIOS)
Hasta aquí tenemos que decir que hasta los años 90 se regulaba en un contexto de Estado empresario, pero no con el énfasis, ni las técnicas que se usan en el día de hoy. Después de los años 90 se hace énfasis en la regulación y con técnicas modernas de cómo regular y hoy con la incorporación de ciertos países de América Latina en la OCDE se habla de mejoras regulatorias precisamente para optimizar los procedimientos regulatorios tanto para expedir leyes, como actos administrativos de carácter general (reglamentos).
¿En qué se materializa la mejora regulatoria? La misma palabra lo dice: mejorar la regulación, y esto se concreta en la introducción de unas herramientas dentro del procedimientos para el ejercicio de la potestad normativa, como son: agenda regulatoria; análisis de impacto normativo; consulta pública; abogacía de la competencia; control administrativo; normas definitivas claras y trámites simplificados; inventario normativo (stock) y evaluación expost de los impactos de la norma. Se parte de la base de que con esas herramientas se mejora la calidad de las normas y de los trámites, para lograr, se reitera, una buena calidad de la regulación.
En Iberoamérica, México fue unos de los países que introdujo las mejoras regulatorias en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo (2000). Le sigue Colombia con el Decreto 2696 de 2004, para las comisiones de regulación y el Decreto 1345 de 2010 para ministerios y departamentos administrativos, y el Decreto 270 de 2017 (agenda regulatoria y consulta pública para un mayor número de autoridades), pero en la práctica su implementación no ha sido eficaz, constante e incremental. En el caso de España, introdujo las mejoras regulatorias en la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley 39 de 2015) en los artículos 129 de la buena regulación y 130 de la evaluación normativa y adaptación de la normatividad vigente a los principios de buena regulación. En lo que respecta a Perú, encontramos el Decreto legislativo 1310 de diciciembre de 2016 (análisis de calidad regulatoria del procedimiento administrativo) y el Decreto 1448 (que introduce la calidad de mejora regulatoria). Vuelve México en el año 2018 a expedir una Ley General de Mejora Regulatoria de México para toda la Administración Pública federal y estatal y el Congreso de la Republica (26 de abril de 2018). Finalmente, en El Salvador se implementan las mejoras regulatorias en el procedimiento para el ejercicio de potestad normativa en Ley de procedimientos administrativos de 2018 y en la Ley de Mejora Regulatoria del año 2018 que crea un sistema de mejora regulatoria, como lo hizo México.
En el contexto Iberoamericano, estamos evolucionando hacia las mejoras regulatorias. La propuesta de mejora regulatoria se ha convertido en una política pública en algunos países gracias a las recomendaciones de la OCDE de tener mejores y buenas prácticas de regulación. Dicha política la equiparan a la política fiscal y a la política monetaria. La política de mejoras regulatorias se ha implementado en leyes de mejora regulatoria o en leyes de procedimientos administrativos que inciden y modifican los procedimientos tradicionales de legislar y de expedir actos administrativos de carácter general o reglamentos. La principal herramienta de mejoras regulatorias es el análisis de impacto normativo, que es su sigla en inglés se conoce como RIA (Regulatory Impact Analysis).
En Colombia, es de anotar que antes de la aprobación del Conpes 3816 de 2014 (CONPES, 2014) ya había una normatividad que responde a la necesidad de realizar análisis de impacto normativo. Destacamos algunas, como el Decreto 2696 de 2004, para las comisiones de regulación; la Ley 902 de 2005 y el Decreto 4669 de 2005, para implementación de nuevos trámites; el Decreto 1345 de 2010, el cual establece las directrices en materia de técnica normativa aplicables a ministerios y departamentos administrativos; la Ley 1340 de 2009, sobre la abogacía de la competencia, y el Decreto 1844 de 2013, para la expedición de reglamentos técnicos. Después del Conpes 3816 de 2014 sobre la mejora regulatoria, ha habido conciencia del tema, pero su implementación es baja. Las bases del Plan Nacional de Desarrollo de 2019 dieron unos lineamientos, pero hay que aclarar que la Ley 1955 de 2019, que contiene las reglas del plan, no incluye ninguna norma que permita introducir las mejoras regulatorias en la Ley 5 de 1995 donde se fija el procedimiento de expedir leyes y ni en la Ley 1437 de 2011 (cpaca) para la expedición de actos administrativos generales (Moreno, 2018).
II. COMPLIANCE (CUMPLIMIENTO NORMATIVO) COMO NOVEDAD
En relación con la palabra compliance1 se han dado varios conceptos. Nosotros estamos de acuerdo con que compliance son las políticas y los procedimientos, protocolos, códigos de conducta que efectúan las organizaciones para dar cumplimiento a las normas y enfrentar los riesgos legales de los incumplimientos de las obligaciones. Por las razones anteriores, se reitera, nuestra afirmación que el compliance se encuentra en el medio entre regulación y fiscalización, porque aporta al cumplimiento de la regulación que es un objetivo de la regulación y colabora con la actividad administrativa de fiscalización cuya función es verificar el cumplimiento normativo o regulatorio. Es realmente una novedad en el Derecho Administrativo.
En otras palabras, si el compliance por parte de las organizaciones es eficaz, la regulación es eficaz y por consiguiente contribuye a reducir los costos de la fiscalización. El compliance se introduce en el sector público, lo cual contribuye a la buena administración y se implementa en el sector privado, lo cual conlleva el buen gobierno corporativo.
Es importante aclarar que compliance no solo hace referencia al cumplimiento de normas en materia penal, sino que verdaderamente abarca más ámbitos, como corrupción, protección de datos, control de lavados de activos, prevención de riesgos, corporativo, laboral, ambiental y otros tipos de obligaciones que se deben cumplir. Es de adicionar, como se dijo atrás, que las nuevas alternativas de regulación van en línea con el compliance porque aquellas precisamente apuntan a que las conductas o los comportamientos se adapten a unas reglas generales; precisamente, esto es posible gracias a la implementación de cumplimiento normativo al interior de las organizaciones.
Es de resaltar dos aspectos relacionados con el compliance: el primero, responsabilidad penal y administrativa de las personas jurídicas y atenuación de penas y sanciones por la implementación de compliance al interior de las organizaciones. El segundo, es de destacar la creación de ISO 19600 por parte de la organización internacional de normalización.
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