Filozofia prawa. Отсутствует
faktów: obserwowanych przejawów posłuszeństwa ze strony większości społeczeństwa, ekspresji życzeń osoby dominującej politycznie nad społeczeństwem poprzez rozkazy i użycie sankcji w wypadku nieposłuszeństwa. Dlatego J. Austin określa takie prawo jako przedmiot poznania analitycznej filozofii prawa: „Przedmiotem jurysprudencji jest prawo pozytywne: prawo po prostu i ściśle tak nazywane: albo prawo ustanowione przez polityczną władzę nadrzędną dla podporządkowanej jej władzy politycznej” (Austin 1954, s. 9). Przedmiotem analizy dokonywanej przez prawników nie jest prawo rozumiane w przenośni lub przez analogię do czegoś, lecz prawo, które daje się uchwycić bezpośrednio i empirycznie.
Układ polityczno-społeczny, który ostatecznie decyduje o nadawaniu pewnym normom charakteru prawnego, jest faktem, który daje się opisać za pomocą zdań logicznych. Samo prawo nie jest jednak zwykłym obiektem analizy językowej, tak jak opisowe wypowiedzi języka naturalnego. Zdaniem J. Austina prawo pozytywne jest rodzajem rozkazu (species of comands), ale istnieje wielość rodzajów rozkazów wyodrębnionych ze względu na ich źródło i stopień ogólności (Austin 1954, s. 13). Prawo pozytywne jest rozkazem pochodzącym od suwerena, ale rozkazem o charakterze ogólnym, który, jak mówi J. Austin: „obliguje generalnie do działania lub powstrzymania się od całej klasy zachowań” (Austin 1954, s. 134, 350). Już na pierwszym etapie analitycznej filozofii prawa podkreślono, że analiza prawa dotyczy specyficznego normatywnego fragmentu języka naturalnego (rozkaz suwerena), który jest wyrażany w języku wypowiedzi ogólnych (odnoszących się do klasy adresatów i ich zachowań). Znaczenia tych wypowiedzi nie poznajemy przez analizę pojedynczych słów – zawsze jest to sens skorelowanej całości; korelatem rozkazu jest obowiązek, a sankcja jest koniecznym elementem każdego prawa (Austin 1954, s. 16).
W pierwszej fazie anglosaska analityczna filozofia prawa podjęła zatem badanie języka prawnego i prawniczego w duchu empirycznym.
2.2. W tym czasie analityczna filozofia prawa rozwijała się również na kontynencie (Ernst Rudolf Bierling, Karl Bergbohm, Fritz Stier-Somlo) (Kauffman, Hassemer [red.] 1994, s. 93–94). Nie wszyscy jednak chcą przyznać jej tę nazwę, bo – w tak zwanej wersji nomologicznej – bardziej przypominała ona metodę scholastyczną niż analizę językową. Charakterystyczne było dla niej nieświadome mieszanie normatywnych konstrukcji pojęciowych z faktami psychologicznymi i społecznymi (Opałek 1983, s. 64).
Bardzo ostrą krytykę tej wersji analizy, spotykanej głównie w nauce niemieckiej, przeprowadził Rudolf von Ihering (w pracy Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Ihering 1900; cyt. za Hart 2001). Zdaniem von Iheringa analiza w tej wersji, podobnie jak myślenie scholastyczne, przesadnie zajmowała się czystymi pojęciami, odrywając je od ich zastosowania w realnym życiu (Hart 2001, s. 270). Prowadziło to do istotnościowego ujęcia pojęć, rozważanych w abstrakcji i bez uwzględniania realnych oddziaływań prawa, do ignorowania celów i zadań praw oraz próby upodobnienia analiz pojęciowych praktyki prawniczej do formalizmu logicznego. Ostatecznie okres ten zakończyło w Niemczech uzupełnienie analizy prawniczej elementami psychologicznymi (Berling) i socjologicznymi (von Ihering i Max Weber) (Kauffman, Hassemer [red.] 1994, s. 94).
Wersja „nomologiczna” utrzymała się w tak zwanej czystej teorii prawa zbudowanej przez Hansa Kelsena, który przeprowadził oczyszczenie nauki prawa z elementów opisowo-normatywnych oraz oparł czystą analizę normatywną na neokantowskiej filozofii transcendentalnej (Kauffman, Hassemer [red.] 1994, s. 93).
Anglosaska filozofia analityczna prawa uniknęła tego typu ewolucji przede wszystkim dzięki uzupełnieniu przez Benthama analizy pojęć prawnych elementem empirycznym, w postaci utylitarystycznej krytyki konsekwencji konstrukcji prawnych. Próba usamodzielnienia tekstu prawnego pojawiła się ponownie dopiero w XX wieku w tak zwanym nurcie tekstualistycznym amerykańskiej doktryny the plain meaning rule (por. Korycka-Zirk 2017, s. 226).
Dzięki Benthamowi i J. Austinowi analityczna filozofia prawa zaoferowała prawnikom metodyczne ugruntowanie uzasadnionej i pozbawionej ideologicznego zaangażowania nauki prawa. Dzięki naukowej racjonalności z zakresu nauki prawa zostaje usunięta metafizyka i doktrynalno-ideologiczny irracjonalizm (Kunz 1977, s. 24). Nauka prawa pozbywa się komponentu subiektywnego.
Już w opisanym wyżej pierwszym okresie rozwoju analityczna filozofia prawa wypracowała swoją podstawową cechę. Odrzuciła wartościowanie prawa i opowiedziała się za pozbawieniem filozofii prawa zaangażowań metafizycznych oraz ideologicznych. Oznaczało to również niezgodę na teorię prawa jako czystą naukę normatywną, tak jak to w XX wieku zaproponował Kelsen, gdyż poprzez analizę na naukę prawa został nałożony dziewiętnastowieczny, źle rozumiany ideał naukowości, wymagający uzupełnienia filozofią transcendentalną. Pierwsza faza analitycznej filozofii prawa odrzuciła zatem możliwość specyficznie prawno-normatywnej metody poznania prawa.
Zdaniem analityków szczegółowe nauki prawne, stosując metodę dogmatyczno-formalnej systematyzacji prawa i treściowego uporządkowania oraz harmonizacji poszczególnych dziedzin prawa, nie służą interesowi wolnego, naukowego poznania (Kunz 1977, s. 36). Dopiero filozofia, wyposażona w metodę analityczną, stara się uzyskany w nich materiał prawny poddać metateoretycznemu opracowaniu, a uzyskując taką autonomię, musi jednocześnie być neutralna wobec konkretno-indywidualnych procesów decyzyjnych występujących w praktyce prawniczej oraz w tak zwanych dogmatykach prawniczych (Kunz 1977, s. 37).
Szczegółowe dyscypliny prawnicze (nauka prawa cywilnego, karnego, administracyjnego) były zainteresowane materialną trafnością osądzania w oparciu o prawo, aby w ten sposób legitymizować prawo. Analityczna filozofia prawa cechowała się w stosunku do tego problemu neutralnością i abstrakcyjnością: językowo porządkowała wyartykułowane teksty prawne, lecz nie uwzględniała ich społecznych uwarunkowań i wartościującej treści, poszukując w nich tylko struktur formalnych (Kunz 1977, s. 38). Jeśli legitymizowała prawo, to tylko poprzez wykazanie analitycznej poprawności formalnych zasad tych struktur oraz umożliwienie poddania refleksji nad prawem pod kontrolę racjonalnej refleksji, którą w kulturze realizuje nauka.
W sposób naturalny analityczna filozofia prawa powiązała się z pierwotnym pozytywizmem prawniczym, który potrafił wskazać jej obiekt badań bez użycia refleksji metafizycznej, redukując prawo do zbioru tekstów wyznaczonego przez formalną koncepcję źródeł prawa. Dlatego z perspektywy filozofii prawa natury, uznającej element metafizyczny – i często również religijny – za istotny składnik prawa, analityczną filozofię prawa określano często jako teorię prawa pozbawioną obiektu badawczego.
2.3. Związki analitycznej filozofii prawa z doktryną pozytywizmu prawniczego były tak oczywiste, że najczęściej właśnie J. Austina uznaje się za ojca anglosaskiego pozytywizmu.
Jak już zostało wspomniane, pozytywizm prawniczy już w pierwotnej Austinowskiej wersji ujmowany był jako doktryna prawnicza programowo antymetafizyczna. W dyskursie prawniczym i w badaniu samych tekstów prawnych prawnicy nie wyrażają, bezpośrednio i jednoznacznie, zajmowanych przez siebie stanowisk filozoficznych i tym samym unikają wartościowania. Można powiedzieć, że w tej refleksji nad prawem obecny jest kartezjański model poznania, w którym warunkiem poprawności poznania jest odseparowanie podmiotu poznającego od zewnętrznego wobec niego przedmiotu i niezakłócanie poznania tego przedmiotu subiektywnością podmiotu poznającego.
Pozytywizm, z którym współpracowała w pierwszej fazie analityczna filozofia prawa, z czasem został uzupełniony twierdzeniami, które ostatecznie doprowadziły do powstania kilku jego odmian. Mimo wewnętrznych zróżnicowań utrzymał swój antymetafizyczny charakter, ale wzmocniony dwiema istotnymi tezami. Najważniejszą z nich jest teza o separacji, która głosi rozdział prawa i moralności na poziomie walidacyjnym. Innymi słowy, prawo pozytywne obowiązuje dzięki własnej mocy normatywnej prawa, a nie w oparciu o normatywność wywodzoną z moralności. Przyjęcie tej tezy uwalnia prawnika od związków z doktryną prawa natury. W skrajnych wypadkach teza ta jest uzupełniana jeszcze twierdzeniem, że prawo pozytywne jest neutralne aksjologicznie.
Druga teza to teza społeczna. W wersji walidacyjnej głosi