Crisis del Estado nación y de la concepción clásica de la soberanía. Manuel Alberto Restrepo Medina
de los casos los tribunales de arbitraje han resuelto la tensión entre la protección del medio ambiente y la protección de la inversión a favor de los intereses económicos de los inversores y en contra de las decisiones soberanas de los Estados.
También como manifestación de la pérdida de soberanía por causa de la globalización, reflejada en el campo del Derecho, los integrantes del Observatorio de Hacienda Pública y Derecho Tributario, dirigidos por Carlos Ariel Sánchez Torres, ponen de presente el caso de los contratos de estabilidad jurídica, adoptados en Colombia mediante la Ley 963 de 2005, cuyos funestos efectos en el mediano y largo plazo en materia tributaria y fiscal dieron lugar a su derogatoria, para revivirse recientemente a través de la Ley 1943 de 2018, mediante la figura de los contratos de estabilidad tributaria para los denominados proyectos de megainversiones que sean desarrollados en el territorio nacional, como una evidencia de que el Estado ha asumido una posición garantista frente al capital fluctuante por encima de los principios constitucionales, legales y jurisprudenciales que tendrían que fundamentar sus decisiones, preocupándose más de fomentar la confianza inversionista y de verse a sí mismo como responsable ante el mercado internacional en lugar de serlo ante el constituyente primario.
Por su parte Sebastián Senior Serrano observa que los objetivos de desarrollo sostenible, construidos con la participación, anuencia y disposición de los ciento noventa y tres Estados miembros de Naciones Unidas, desde la perspectiva de las diferentes realidades, capacidades y niveles de desarrollo de cada uno, al ser instrumentados con las herramientas jurídicas del derecho interno, evidencian que con su aplicación se limita la soberanía colombiana en lo atinente a su planificación y desarrollo económico, en aras de obtener un fin supuestamente superior, pero cuyo marco de acción pasa por figuras de cooperación internacional, con implicaciones financieras, de inversión y de comercio exterior, que presuponen que el desarrollo económico nace de las voluntades y fines de la economía empresarial y privada, que los Estados deben incentivar. Y, adicionalmente, pone en cabeza de los entes soberanos la búsqueda de acuerdos que faciliten el crédito y el endeudamiento, situación que en países como Colombia supone un choque con el ordenamiento interno, que regula los niveles de deuda aceptable.
Acorde con la misma tendencia, Iván Daniel Jaramillo Jassir señala que en el ámbito de la regulación de la relación capital-trabajo se ha visto reformulado el elenco de fuentes de derecho tradicionalmente circunscritas a códigos, leyes, sentencias, que se han rediseñado para dar paso a directrices de organismos supranacionales de gobernanza financiera global a los que los Estados adscriben para su inclusión en las lógicas del mercado globalizado que rompe el tradicional enfoque de intervención para contrarrestar el desequilibrio de partida de la relación empleador-trabajador, de manera que los estándares de producción normativa tradicionalmente centrados en el Parlamento nacional para regular el sistema de intervención normativa para el desarrollo de los pilares del denominado Estado de bienestar han cedido espacio a fuentes supranacionales de gobernanza que progresivamente han erosionado los pilares sobre los cuales se construyeron las principales categorías jurídico laborales individuales y colectivas.
La afectación del monopolio en la creación del derecho desde el pluralismo jurídico
Aparte de la crisis que la globalización suscita en la soberanía por el socavamiento del poder monopólico del Estado nación, a nivel interno la misma también es cuestionada por el pluralismo jurídico, que desmitifica la creación monopólica del derecho por parte del Estado dentro de los límites de su propio territorio, como lo ponen de presente Laura Cecilia Porras Santanilla y Karena Caselles Hernández, quienes manifiestan que es equivocado pensar que solo el derecho expedido por el Estado es derecho propiamente dicho, ya que, en el caso de las poblaciones situadas en la periferia del orden jurídico, se puede evidenciar la coexistencia de varios sistemas regulatorios, pues, en la medida en que las configuraciones jurídicas dominantes en el centro les son menos aplicables, suelen regular sus actividades productivas a través de prácticas no reguladas por el derecho estatal pero que se amoldan mejor a sus necesidades. Ahora bien, en los pocos casos en los que poblaciones vulnerables —como lo son en el escrito las trabajadoras pobres— logran acceder al sistema judicial, el resultado de la adjudicación rara vez les es favorable.
En la misma línea, Juan Pablo Muñoz Onofre destaca cómo al tiempo con la era de la globalización han emergido antiguas identidades locales, religiosas y étnicas en todas partes del mundo, como sucede con la reivindicación de la protección de sus territorios sagrados para las comunidades ancestrales de la Sierra Nevada de Santa Marta, que se confronta con la expedición de actos de licenciamiento que otorgan autorizaciones de uso, aprovechamiento y/o explotación de los recursos naturales ubicados allí, dando lugar a la tensión entre dos sistemas jurídicos, a cuya armonización en lugar de la imposición del uno sobre el otro ha tenido que recurrir la Corte Constitucional como órgano de cierre del sistema para resolver el conflicto suscitado.
Desde esta perspectiva de formación pluralista del derecho, Andrés Gómez Rey señala cómo los trabajadores del Estado, al tener contacto con los ciudadanos, negocian el contenido y la aplicación de las normas y con ello construyen o crean nuevas reglas que denomina “subproductos de la fusión jurídica”, las cuales configuran la aceptación, pero esta vez de un sistema u ordenamiento modificado o plural, cuya fenomenología revela la existencia de estrategias de ciudadanos y trabajadores del Estado por el mantenimiento en el tiempo de los subproductos, aunque sean remplazados o modificados los sujetos que dieron lugar a su origen.
¿Es aún posible reivindicar la soberanía popular? Frente a las contribuciones que han sido reseñadas, que ponen en tela de juicio desde diferentes aproximaciones este concepto, cuestionando su existencia y alcance, Paola Marcela Iregui Parra plantea que en el escenario constitucional actual, al menos en el medio colombiano, existen mecanismos para que el pueblo todavía pueda ejercer la soberanía y por tanto reafirmar que es un concepto vigente e importante, como acontece con las acciones comunitarias que realizan las juntas de acción comunal.
Cuando la cesión de la soberanía estatal puede ser conveniente
Ahora bien, la influencia de la globalización en el campo jurídico no ha tenido necesariamente una incidencia negativa sobre los derechos de las personas, como ocurre con el control de convencionalidad, respecto del cual Manuel Fernando Quinche Ramírez plantea una situación paradójica para el caso colombiano, consistente en que, a pesar de las ventajas que representa para una mayor garantía de los derechos humanos y la aplicación interna de los estándares de protección del derecho internacional de los derechos humanos, la Corte Constitucional ha venido incrementando una resistencia soterrada —no declarada expresamente y cuidadosamente maquillada— a su aplicación, que está relacionada con la indeterminación de algunos de los elementos conceptuales, sustantivos y operativos del bloque de constitucionalidad, así como con el uso selectivo que se hace de dicho bloque, lo que conduce a la desvalorización de la jurisprudencia interamericana, la erosión de los controles de constitucionalidad y convencionalidad y con ello, a la pérdida de efectividad del contenido de los derechos reconocidos por el sistema interamericano de protección.
Por oposición a lo planteado en el capítulo anterior, Hugo Andrés Arenas Mendoza reivindica la aplicación del control de convencionalidad que ha venido realizando el Consejo de Estado en los casos de las ejecuciones extrajudiciales, competencia que le corresponde en virtud de la acción de reparación directa por la responsabilidad extracontractual patrimonial estatal. En su escrito demuestra cómo los parámetros dictados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos han sido incorporados en la jurisprudencia del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo colombiano, en razón de la existencia de una última y reciente etapa de apertura y diálogo de la jurisprudencia nacional con el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario e igualmente con los desarrollos jurisprudenciales de los tribunales internacionales, en especial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Estefanía Acosta Páez, tras hacer una revisión del fundamento histórico de la soberanía estatal y de su crisis en el contexto de cambios sociales y jurídicos así como de interacción en el escenario internacional, justifica que, para la protección de un bien o interés jurídico superior, como podría ser el medio ambiente,