Derecho y Política. Mauro Zamboni
definir como tal, tiene que aceptar y satisfacer ciertos propósitos, también reconoce que la creación del derecho, y con ella la investigación jurídica, algunas veces tiende a transitar su propio camino, desviándose de aquel a través del cual se satisface “el bien de la comunidad”38.
Aunque aceptando la validez sustancial de dichas objeciones metodológicas posibles, debemos también recordar que, en este trabajo, los tipos ideales se usan de acuerdo con Weber, como herramientas heurísticas, esto es, como herramientas y no como fines para la investigación39. Los modelos aquí presentados no pueden ser considerados entonces como fotografías que representan fielmente la realidad de cómo las teorías jurídicas contemporáneas consideran las relaciones del derecho y la política40. Por contraste, se parecen más a las pinturas surrealistas que pueden servirnos para iniciar un proceso de interpretación (y evaluación) de dicha realidad41.
Los modelos de los tipos ideales son constructos mentales que no son representativos, sino que por contraste deben usarse “para el escrutinio y la caracterización sistemática” de la realidad altamente fragmentada de las diferentes posiciones de las teorías jurídicas contemporáneas en la relación entre derecho y política. Cada modelo de los tipos ideales en su forma más pura encarna ciertas características de las formas como los académicos del derecho describieron la relación entre el derecho y la política. De este modo, a pesar de que no puedan adscribirse completamente y de forma particular a un académico, a una teoría, los modelos, no obstante, pueden ser útiles para revelar ciertas tendencias o corrientes que conectan (o diferencian) las diversas teorías jurídicas contemporáneas.
Puede trazarse un ejemplo en lo que se refiere a la idea de una disciplina jurídica, tal como lo desarrolla un movimiento usualmente considerado cercano al positivismo jurídico: la teoría institucionalista del derecho. Este movimiento considera a la disciplina jurídica como un campo que no es totalmente “puro” respecto de materiales no-jurídicos donde el “jurista también debe plantearse interrogantes que se refieren a la existencia social del derecho, su forma de operar en la sociedad y las relaciones entre el derecho y la sociedad”42. Sin embargo, esto debe ocurrir dentro de un marco general que pretende preservar la pureza de la disciplina jurídica, su “característica diferenciadora de basarse en un análisis lógico-normativo” por contraste con una consideración de “los elementos socialmente presentes” en el derecho43.
El ensamblaje de las diferentes teorías jurídicas bajo el mismo rótulo (y de diferentes autores bajo el mismo movimiento) presenta entonces ciertas limitaciones, principalmente causadas por el hecho de que los tipos usados acá son ideales por definición. Los modelos presentados en este trabajo tienden a corresponder solamente hasta cierto punto al tratamiento de dichas teorías (y sus representantes), a la cuestión general de cómo interactúa (o no) el derecho con la política.
Se requiere una aclaración terminológica en relación a algunos conceptos claves usados a lo largo del trabajo antes de concluir este capítulo. En contraste con el derecho, su creación y la disciplina jurídica, el uso del concepto de “política”, el “orden político” y el “material político” en este trabajo gira en torno a un rango más restringido de significados. Esta restricción se debe, en primer lugar, a la construcción de mapas de las diferentes teorías jurídicas contemporáneas en la relación de derecho y política. En este trabajo, los criterios principales para clasificar las diferentes teorías jurídicas contemporáneas bajo diferentes tipos ideales son las propias diferencias en lo que respecta a lo que las diversas teorías quieren decir cuando hablan del derecho, de su creación y de la disciplina jurídica, en particular, en su relación con la política.
Por el contrario, se presume que “la política”, el “orden político”, el “material político” tienen casi que significados únicos en las diferentes teorías jurídicas. De este modo, es entonces posible distinguir las teorías en los diferentes modelos de acuerdo al lugar que dan al derecho, a su creación y a la disciplina jurídica con respecto a los lugares asumidos-como-estáticos por los conceptos políticos.
Esta elección metodológica de fijar los conceptos políticos en un muy estrecho rango de significados también es reforzada por la percepción de las ideas que las diferentes teorías jurídicas contemporáneas tienen del fenómeno político. Si bien es cierto que los significados asignados al derecho por los diversos académicos del derecho varían radicalmente, también es cierto que los diferentes movimientos jurídicos tienden a percibir el fenómeno político de una manera similar. Así, es posible dar una definición nuclear de cómo la política, el orden político y el material político son entendidos y usados por el mundo jurídico, esto es, definiciones compartidas por la gran mayoría de los movimientos jurídicos y, dentro de ellos, la gran mayoría de académicos44.
El significado comúnmente aceptado de política tal como se percibe en el mundo jurídico es que se trata de un conjunto de valores (de naturaleza econó-mica, social o moral), así como de procesos a través de los cuales dichos valores son escogidos e implementados en la comunidad, usando la creación del derecho por una maquinaria pública con autoridad.45 Los valores, a su turno, son “lo que sea que los seres humanos consideren como las razones subyacentes a las razones más inmediatas para la acción, para aprobar actuaciones y para preferir ciertos modos de acción y estados de cosas sobre otros. Los valores, como tales, no requieren ser respaldados por razones ulteriores o más de fondo46.
La política en este sentido se puede rastrear, por ejemplo, en los EJC (por ejemplo, David Kairys) al igual que en los realistas jurídicos (por ejemplo, Ross) o en los positivistas jurídicos (por ejemplo, Kelsen o Raz)47. Como consecuencia de esta definición de la política, podemos encontrar dentro de la misma forma de considerar sus ideas de cómo el derecho se relaciona con la política, por ejemplo en el modelo de la incorporación, tanto las teorías que reclaman la importancia de la moral para el derecho, tal como las teorías del derecho natural, así como aquellas que niegan completamente ese papel de la moral, tal como la escuela del Derecho y la Economía, la cual sin embargo considera los valores (económicos) y la producción de valores como una parte constitutiva del derecho, su creación y de la disciplina jurídica.
El orden político es el complejo de actores, tanto en sus formas institucionalizadas como en su forma menos articulada de grupos de interés, y sus relaciones en lo que se refiere a la producción de la política, es decir, de los valores que deben implementarse en la comunidad usando la creación del derecho. Este orden es caracterizado, en terminología weberiana, por tener el criterio primario de acción, el “empeño por una participación en el poder o por tener influencia en la distribución del poder”48. En esta definición del orden político, el “poder” es visto como si estuviere desprendido de cualquier relevancia normativa, por ejemplo, no se refiere ni a la posibilidad jurídica de influenciar los comportamientos de otros ni al concepto de Hart sobre el poder como una competencia jurídica de crear o modificar los deberes u obligaciones conferidos por las reglas secundarias49. En contraste, el poder en esta definición se refiere simplemente a la capacidad concreta de forzar a las personas a hacer cosas que de otro modo no querrían hacer50.
El material político es tanto datos conceptuales como datos ideológicos moldeados por los actores políticos (por ejemplo, en los programas de partidos políticos), pero también aquellos creados y usados por académicos para entender, explicar y criticar los valores escogidos y los procesos que han llevado a su selección (por ejemplo, científicos políticos, trabajos en filosofía moral, estudios en políticas económicas).
En conclusión, es necesario notar que, de ahora en adelante “política”, “político”, la “política del derecho” y la “política jurídica” son términos usados como sinónimos y, si no se especifica lo contrario, todas estas nociones se refieren a los diferentes aspectos del fenómeno político tal como se ve desde la perspectiva de los actores jurídicos. Más