Derecho y Política. Mauro Zamboni
Kelsen ni Hart niegan el hecho de que el derecho, en particular en la era contemporánea, es producido por actores políticos, esto es, por actores institucionales cuyo fin primario es ver que sus valores sean implementados en una comunidad. Lo que es característico del positivismo jurídico y de la jurisprudencia analítica no es que nieguen dichos espacios de contacto entre el derecho y la política, sino el hecho de que reducen al máximo su extensión y frecuencia (por ejemplo, limitando dichos contactos a la norma fundante básica)9.
Más aún, conviene anotar aquello afirmado en el capítulo anterior, donde la atención se dirigió hacia la naturaleza ideal de los modelos usados para clasificar las diferentes teorías jurídicas. El modelo autónomo, tal como los otros modelos, no pretende afirmar que las teorías de Kelsen y Hart adopten una idea de un derecho rígido, una creación del derecho cerrada y una disciplina jurídica pura. Simplemente apunta a señalar hacia cuáles características ideales (del derecho, su creación y la disciplina jurídica) tienden el positivismo jurídico y la filosofía analítica, al describir las relaciones entre derecho y política.
Un punto de partida común para cada una de estas escuelas y académicos es el hecho de que el derecho es considerado, más o menos, como una herramienta quirúrgica, estable y precisa, mientras que la política es vista, al menos desde un punto de vista normativo, como un conjunto poco claro e inestable de ideologías, valores y procesos en conflicto, los cuales compiten entre ellos por fuera del mundo jurídico por el control y establecimiento de los fines que las herramientas jurídicas pretenden lograr10.
Aquello que caracteriza al positivismo jurídico y a la filosofía analítica del derecho es que ven al derecho como estructuralmente rígido en contraste con la política. La rigidez del derecho implica que el derecho, en su definición, está basado en formas y estructuras que tienden a permanecer constantes sin importar el contenido político que se les dé o al ambiente político en el que operan. El derecho no pierde su naturaleza solamente porque se le llene de contenidos inhumanos, como las órdenes de un dictador, en lugar de hacerlo por medio de decisiones racionales tomadas por un legislativo democráticamente elegido. El derecho es el derecho por el mero hecho de que su rasgo más característico, su normatividad (esto es, el hecho de que su expresión formal conlleve autoridad), solamente puede derivarse apropiadamente desde una perspectiva jurídica interna11.
Naturalmente, esto no implica que de acuerdo con estas teorías, el derecho no pueda verse desde una perspectiva política o sociológica. En contraste con la aproximación interdisciplinaria tal como es sostenida por los académicos del derecho que se incluyen en el modelo de la incorporación, las teorías del modelo de la autonomía enfatizan en el hecho de que las perspectivas no-jurídicas (como la psicología o la sociología) son incapaces de ayudar a la disciplina jurídica en su recorrido de descubrir el núcleo duro de los fenómenos jurídicos, esto es, su propia dimensión del “deber ser”* como algo autónomo del mundo de los valores12.
2.1. EL DERECHO Y LA POLÍTICA EN KELSEN
Kelsen resalta el hecho de que el derecho tiene la cualidad específica de ser un concepto de autoridad, esto es, se propone “dirigir el comportamiento humano imponiendo obligaciones cuyo incumplimiento acarrearía una sanción”13. Reconoce que el derecho y la política tratan de que las personas se comporten de una manera, siendo el derecho “un orden social, lo cual equivale a decir que es un orden regulando el comportamiento mutuo de los seres humanos”14. Más aún, ambos, el derecho y la política, tienen la misma característica en la medida en que tratan de establecer un puente entre dos elementos (por ejemplo, el homicidio y la pena de prisión) que no se conectan por una relación de causaefecto típica del mundo natural. De acuerdo con Kelsen, la ley de imputación (si alguien comete un homicidio, entonces él o ella debe/tiene que ser castigado con pena de prisión) está en juego tanto en el derecho como en la política, no la ley de causalidad (si alguien comete homicidio, la persona va a morir)15.
Para Kelsen, la esencia del derecho como fenómeno diferenciado de la política puede rastrearse hasta la distinción entre el significado subjetivo y objetivo de los postulados jurídicos. Tal como la anota Stanley L. Paulson, ya en las primeras formulaciones de Kelsen sobre su teoría jurídica, “la intención del legislador de aprobar una ley a partir de un proyecto de ley –en términos tradicionales, la voluntad de un órgano estatal individual– es esencialmente diferente de la expresión a la ‘voluntad legislativa’ que se encuentra en el proyecto”16.
La diferencia fundamental es el hecho de que los elementos constitutivos básicos de la dimensión política del derecho son los significados subjetivos del derecho en sí mismo, esto es, los significados que se le atribuyen al postulado jurídico por el actor que lo crea en términos de órdenes o requerimientos. La dimensión política del derecho consiste en los sentimientos expresados en los significados subjetivos (“el aborto tiene que ser castigado”) dirigidos a la comunidad. Las declaraciones políticas son declaraciones que promocionan los valores que alguien desea implementar en la comunidad a través del uso de herramientas jurídicas17. Por ejemplo, el legislador promulga una ley o el juez profiere una sentencia porque quieren satisfacer el valor f.
Kelsen aclara el significado subjetivo con el fin de evitar la pulverización subjetiva del concepto colectivo de la moral y la política. Por “significado subjetivo” no se refiere “a que cada individuo tiene su propio sistema de valores. De hecho, muchos individuos están de acuerdo en sus juicios de valor”18. El significado subjetivo simplemente indica que el significado no está relacionado con una realidad externa sino con impresiones, orientaciones y sentimientos individuales (difundidos a través de clase o grupos)19.
Aquello que resulta relevante como derecho, sigue Kelsen, no es este significado fáctico del postulado jurídico, esto es, el significado dado a dicho postulado por actores que viven en la dimensión espacio-temporal. Lo que es importante para futuros legisladores o futuros jueces que se enfrentan con la ley o el precedente judicial son sus significados jurídicos objetivos, esto es, el significado que se les da en términos del deber ser propio del derecho o, en otras palabras, el significado dado a la ley o al precedente judicial al ser un escalón en la Stufenbau20. Por ejemplo, este puede ser el escalón judicial de resolver una disputa de acuerdo con una ley o el escalón legislativo de promulgar normas de rango legal que no sean contrarias a la Constitución. Ambos escalones, más aún, son tomados por actores cuyo poder de actuar en esta dirección se atribuye a ellos por el derecho.
El derecho, en contraste con la política, comprende un sistema de normas (“Una persona que comete homicidio debe ser castigada con x años de prisión”). Este conjunto de normas tiene significados objetivos que no le están dados por la voluntad subjetiva de quien la promulga (por ejemplo el actor político) sino por el lugar donde esas normas se producen en una construcción (jerárquica) más amplia de otras normas jurídicas. Los significados de las normas jurídicas son objetivos en la medida en que solamente pueden derivarse de una construcción ubicada fuera de las perspectivas subjetivas del legislador, juez, académico o político: la realidad normativa del deber ser (Sollen, en alemán), la realidad del sistema jurídico21. De acuerdo con Kelsen, una “realidad normativa” en este caso comprende normas jurídicas que seguramente pueden considerarse como un sistema que cualifica el comportamiento humano. Sin embargo, las normas jurídicas en sí mismas tienen que ser estudiadas por los científicos del derecho como si perteneciesen a una realidad distinta a la del comportamiento humano (el ser, dominio propio de ciencias como la sociología jurídica): la realidad del deber ser.
La separación kelseniana del derecho frente a la política ocurre al nivel estructural, no al nivel material. Kelsen está bien consciente de que el contenido del derecho (por ejemplo,