Derecho fundamental a la salud: ¿Nuevos escenarios?. Hernando Torres Corredor
impulso inusitado pero no sorpresivo, pues la Constitución y la correcta interpretación de la misma nos hace suponer que todo el andamiaje del Estado está firmemente encaminado a hacer posible una vida en bienestar. Lo dice claramente el artículo primero cuando menciona que uno de nuestros fundamentos es “el respeto de la dignidad humana“, y luego reitera que la finalidad del Estado es “servir a la comunidad y promover la prosperidad general”. Me pregunto ¿cómo es posible respetar la dignidad humana y promover la prosperidad sin atender efectivamente el derecho primigenio a la salud?
Por eso celebro este tipo de espacios que desde la academia se pueden generar con una mirada imparcial y detallada de lo que se pretende debatir y que aportan indiscutiblemente a la configuración de nuestro futuro en esta materia.
Ciertamente, estimo que tenemos buena parte de los insumos que nos sirven de punto de partida para construir un sistema que propenda por el derecho a la salud mediante su garantía real, integral, universal y cualificada.
La honorable Corte Constitucional dio un primer paso al reconocer que el Estado ha fallado sistemáticamente, así como de forma congruente, en la protección de los derechos a la salud de los colombianos. Mediante la Sentencia T-760 de 2008 la Corte Constitucional escogió y acumuló 22 acciones de tutela que representaban un cúmulo de fallas estructurales en materia regulatoria sobre el sistema de salud, que generan una gran incertidumbre jurídica y que dan cabida a vulneraciones sistemáticas y continuadas de los derechos de los ciudadanos, por lo que dicha sentencia trae consigo una avalancha de acciones que buscan tutelar el derecho a la salud.
Así las cosas, aquellas 22 tutelas conformaban un fiel reflejo de los errores generales que revisten el sistema de salud público colombiano y que según la Corte representaban una violación de las obligaciones constitucionales de respetar, cumplir y proteger el derecho a la salud por parte del Estado mediante las autoridades competentes.
Solo asumiendo la responsabilidad por haber obrado de forma disfuncional e ineficaz en el amparo del derecho a la salud, el Estado puede tomar medidas al respecto, al comprender que la complejidad de los problemas estructurales necesita de medidas adecuadas para superar y lograr progresivamente la protección, el respeto y el cumplimiento del derecho a la salud, que reiteradamente se reafirma como derecho fundamental autónomo.
La Corte entonces imparte a través de la Sentencia T-760 de 2008 una serie de órdenes para proteger de manera efectiva el derecho a la salud, desde el aspecto reglamentario como financiero, en las que se incluye lo siguiente:
1. Adoptar medidas para eliminar la incertidumbre acerca del contenido de los planes de beneficios y lograr la actualización periódica de los mismos
2. Unificar los planes de beneficios
3. Ampliar las competencias del Comité Técnico Científico de cada EPS para que también se pronuncie sobre si aprueba o niega solicitudes de servicios médicos diferentes a medicamentos en cualquiera de los regímenes
4. Adoptar las medidas para evitar que se rechace o se demore la prestación de los servicios médicos que sí se encuentran incluidos en el POS.
5. Agilizar la ejecución de las sentencias de tutela
6. Adoptar un plan de contingencia para asegurar los pagos de los recobros atrasados en el Fosyga
7. Corregir las trabas en el sistema de recobros
Me detengo en el aspecto financiero que no deja de ser uno de los grandes obstáculos para la completa garantía del derecho a la salud por parte del Estado y que muy seguramente expondrán con mucho detalle nuestros panelistas invitados cuando reflexionen sobre la crisis hospitalaria.
Hemos sido testigos de las imperfecciones del sistema de salud colombiano en lo referente a su estructura financiera y sabemos que esto afecta inevitablemente a una infinidad de usuarios que están a la espera de una adecuada atención y prestación del servicio de salud, que en nuestro país es incompleto, de forma que se menoscaban sus derechos tutelados por la Constitución y las leyes.
Sin embargo, la jurisprudencia es consciente de la imposibilidad material que reviste un cumplimiento absoluto del derecho a la salud y por ello aduce que
El derecho a la salud es un derecho que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general. La complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles [...]. (Corte Constitucional, 2008).
En el mismo sentido, la Ley Estatutaria 1751 de 2015 aplica el principio de la Sostenibilidad cuando dispone que “El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal”.
Sobre este aspecto, aunque es bien recibido que exista un principio de responsabilidad fiscal que asegure que lo conseguido en materia del derecho a la salud tenga una vocación de permanencia y progresividad, no sobraría exigir que paralelamente se contribuya mediante los instrumentos legales a fortalecer el control y vigilancia de los recursos financieros o inclusive propenderá repensar el sistema desde una perspectiva integral que se enfoque en eliminar la corrupción y la falta de transparencia.
Mucha razón tiene un informe del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo del 2011, cuando sobre la corrupción en el sistema de salud latinoamericano afirma que
La apertura de sistemas de salud en la región a la participación de actores privados, tanto con fines de lucro y sin fines de lucro, con el objetivo de ampliar la cobertura de seguro de salud y mejorar la prestación de servicios, ha contribuido a la transformación de la economía política del sector. A pesar de la falta de datos concretos, se puede afirmar que el aumento de niveles de financiamiento en salud en la mayoría de los países y los esfuerzos de descentralizar los sistemas de salud han aumentado aún más las oportunidades de captación de rentas y de abusos (Hussman, 2011, p. 32).
Tenemos que la relación financiación/control y vigilancia es directamente proporcional, cuestión que debe ser tenida en cuenta por los distintos estamentos involucrados en los cambios estructurales del sector salud y que curiosamente puede estar relacionado con los determinantes sociales.
Me atrevo a aducir que el elemento consagrado como Determinantes sociales en salud en la Ley 1751 de 2015 tiene alguna relación con la corrupción. Me explico: en el segundo inciso del artículo noveno expresa que
El legislador creará los mecanismos que permitan identificar situaciones o políticas de otros sectores que tienen un impacto directo en los resultados en salud y determinará los procesos para que las autoridades del sector salud participen en la toma de decisiones conducentes al mejoramiento de dichos resultados. (Itálicas mías)
Me pregunto si el fenómeno de la corrupción es una de esas situaciones que tiene un impacto directo en los resultados en salud. Indudablemente la corrupción y falta de trasparencia sí ejercen una gran influencia negativa en el sector salud y están tan arraigadas que considero hacen parte de esas determinantes sociales en salud.
La Ley Estatutaria de Salud define los determinantes sociales en salud como “aquellos factores que determinan la aparición de la enfermedad, tales como los sociales, económicos, culturales, nutricionales, ambientales, ocupacionales, habitacionales, de educación y de acceso a los servicios públicos”. Considero que esos determinantes sociales en salud no se agotan en los factores directos que promueven la aparición de la enfermedad, como el acceso al agua potable, sino que también hacen parte esos factores que podríamos llamar indirectos como la politquería, los sobornos, el lobby desbordado, el abuso de poder y, en general, la corrupción.
Quizá uno de los elementos más interesantes de la Ley Estatutaria que vengo mencionando es aquel elemento de los determinantes sociales en salud, ya que engloba lo que realmente viene a ser el derecho fundamental a la salud. Es un elemento