Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor. Varios autores
una reforma que les asegurase alguna compensación económica. Los agregadores, por su parte, amén de subrayar que prestan un servicio positivo y socialmente útil, rechazaban toda intervención normativa; y, en particular, que esta pasara por más propiedad intelectual. A su juicio, los editores ya tienen suficientes derechos y para hacerlos valer y, si lo desean, evitar ser agregados, cuentan con herramientas tecnológicas puestas a su disposición por los propios agregadores. Cualquier reforma orientada a darles nuevos derechos sería innecesaria o, peor aún, dañina para la misma libertad de información y expresión que se dice defender.
En el contexto de esa controversia, los editores de prensa (agrupados en España en la Asociación de Editores de Diarios Españoles; desde 2017, Asociación de Medios de Información, AMI)11 desplegaron una activa campaña para conseguir una reforma legal alineada con la que se llevó a cabo en Alemania en 2013 [véase secciones o § 87 f a 87 h) de la Urheberrechtsgesez, UrhG]12. En síntesis, la ley alemana vino a reconocer a los editores de diarios y revistas un nuevo derecho afín o conexo, de carácter exclusivo, sobre el uso comercial de sus productos, salvo cuando se tratara de palabras aisladas o fragmentos muy cortos. El derecho se configuraba como transmisible y de duración muy breve (un año desde la publicación). En general se buscaba una solución equilibrada que respetara los derechos de los editores y de los autores (a los que se aseguraba una participación en la remuneración obtenida), imponiendo a los agregadores un coste soportable. También se velaba por otros intereses sociales poniendo énfasis en la distinción entre actividades comerciales y no comerciales, de modo que el derecho quedara limitado a las primeras, dejando al margen las segundas [sección 87 g (4) UrhG]. El nuevo derecho, de gestión colectiva voluntaria, fue encomendado por los editores a la entidad VG Media13.
El lobby de los editores de prensa, embarcado en una acción concertada en toda Europa, no logró muchos triunfos nacionales. Pero tuvo éxito en un segundo país: España14. Sin datos suficientes para valorar la corta experiencia alemana y aún con la sospecha de que era más bien pobre, el legislador español decidió modificar la Ley de Propiedad Intelectual para dar satisfacción —siempre insuficiente, claro— a las demandas de los editores de prensa. La Ley 21/2014, destinada a incorporar las directivas sobre modificación de plazos de protección (Directiva 2011/77/UE) y sobre obras huérfanas (Directiva 2012/28/UE), se aprovechó también, como es frecuente, para otras cuestiones. Entre ellas, se incluyó una reforma sustancial del art. 32 TRLPI que, en lo que aquí interesa y sin alterar el art. 32.1 (por entonces aún con dos párrafos), se tradujo en dar un nuevo contenido al apartado 2. Su redacción pasó a ser la siguiente:
La puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de contenidos, divulgados en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica y que tengan una finalidad informativa, de creación de opinión pública o de entretenimiento, no requerirá autorización, sin perjuicio del derecho del editor o, en su caso, de otros titulares de derechos a percibir una compensación equitativa. Este derecho será irrenunciable y se hará efectivo a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual. En cualquier caso, la puesta a disposición del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de actualización periódica estará sujeta a autorización.
Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los contenidos.
La fórmula escogida para dar satisfacción a las demandas de los editores de prensa se distanciaba, como es de ver, del precedente alemán. Lo que en este era un nuevo derecho afín o conexo, pasaba a ser en la ley española un límite a la propiedad intelectual, basado en la existencia de unos derechos que no podían ser sino de autor. Se trata de un enfoque muy diferente. En Alemania se dio a los editores un derecho del que carecían para que lo gestionaran y lo hicieran valer, con la esperanza puesta en que, con esa base, se llegara a acuerdos entre las partes interesadas. En España, en cambio, se partió de entender —o de dar a entender— que los editores ya tenían las herramientas jurídicas de control. No un derecho afín propio, pero sí los derechos de autor necesarios, a título derivativo u originario15.
Sin embargo, en la práctica eran derechos discutidos y, en cualquier caso, los editores carecían de la fuerza necesaria para hacerlos valer. En esa tesitura quizá alguien recordó la máxima menos es más, ya aplicada en otras ocasiones en asuntos de propiedad intelectual16. ¿Por qué no aceptar una degradación del discutido derecho exclusivo a cambio de asegurarse una fuente de ingresos por la vía de un derecho de simple remuneración? La clave estaría quitarles a los titulares algo que tampoco pueden hacer valer y ofrecer a los usuarios el regalo de un uso libre a cambio de un modesto pago. Esa sería la función del nuevo límite introducido en el art. 32.2 TRLPI, sin un anclaje claro —por cierto— en la Directiva de la Sociedad de la Información.
En una lectura superficial cabría pensar que, al margen del envoltorio formal, la solución española transita, en el terreno de lo material, por parámetros semejantes a la ley alemana, en particular en lo que se refiere al ámbito de aplicación. Pero no es así, precisamente por la radical diferencia entre las fórmulas escogidas. La ley alemana, como se ha dicho, reconoce un derecho afín sobre la puesta a disposición con fines comerciales de los productos editoriales de los press publishers. Define un objeto (el producto editorial) y, sobre él, reconoce a unos concretos sujetos (sus productores: los editores de prensa) derechos afines o conexos específicos. Es este espacio, por tanto, el que queda sujeto a su control y en el que podrán conceder licencias.
La ley española, en cambio, crea un límite cuyos beneficiarios son los «prestadores de servicios electrónicos de agregación de contenidos», con exclusión de quienes carezcan de esa condición. Por supuesto, cabe hacer una interpretación amplia e incluir tanto a los prestadores comerciales como a los no comerciales. Pero, aun así, no es lo mismo quedar fuera del círculo de los sujetos pasivos de un derecho que dentro del círculo de los beneficiarios de un límite. El art. 32.2,II TRLPI también parece querer dejar al margen las palabras aisladas y los fragmentos muy breves. A ellos se refiere la ley alemana al reconocer a los editores un derecho afín sobre sus productos editoriales «a menos que se trate de palabras aisladas o fragmentos muy breves» [sección o § 87 f (1) UrhG]. Sin embargo, en la ley española, lo que pasa a describirse como «fragmentos no significativos» es precisamente el objeto del límite, es decir, aquello que puede utilizarse libremente a su amparo; bien poca cosa, sin duda. Por otra parte, las «palabras aisladas» pasan a ser el objeto de una norma ad hoc, el art. 32.2,II TRLPI, destinado a dar amparo a los motores de búsqueda. Por poner etiquetas con el nombre de la empresa más conocida, mientras el artículo 32.2,I TRLPI sería la norma Google News, el art. 32.2,II TRLPI podría describirse como norma Google Search. ¿Pero realmente hacía falta un límite ad hoc para los motores de búsqueda? El art. 32.2,II TRLPI permite poner a disposición del público tanto las herramientas de búsqueda de palabras aisladas (o no tan aisladas, pues a menudo se tratará de frases o incluso párrafos) como el resultado obtenido, siempre que este se limite «a lo imprescindible» e «incluya un enlace a la página de origen». ¿No era suficiente el art. 17 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI), que crea un puerto seguro para los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda, incluso cuando el resultado obtenido haya sido puesto a disposición por terceros ilícitamente? Es obvio que se entendió que no y que podía haber problemas de propiedad intelectual que había que atajar.
La reforma de 2014 demostró la influencia de los editores de prensa. Pero con un resultado más bien pobre. No tanto, que también, por las