Cuadernos jurídicos del Instituto de Derecho de Autor. Varios autores
se trata del mero traslado de la señal de antena a los aparatos receptores instalados en las habitaciones hoteleras, tal como sucede con los hogares particulares y comunidades de vecinos»10; que «no se ha demostrado que la empresa hotelera hubiera llevado a cabo actuaciones de alteración o transformación de las señales captadas11 y la comunicación viene desarrollándose dentro de la estricta privacidad»12; que «en el caso de autos hay que concluir que no se ha producido efectivo acto de comunicación» y «solo [se ha producido] un acto de recepción de una comunicación emitida por una entidad televisiva, que ya satisface los derechos estatales correspondientes»13 ni «se trata aquí de retransmisión utilizando cualquier medio técnico apto, que exigía la instalación de la necesaria red de difusión»14; y que «la […] comunicación pública [...], para poder ser apreciada como tal, precisa que el hotel hubiera instalado su propia red de difusión, a efectos de poder volver a transmitir a las habitaciones privadas»15.
2. (3). Como respuesta a la mencionada pregunta de la Audiencia Provincial de Barcelona, el TJCE afirmó16 que «las comunicaciones que se efectúan en circunstancias como las descritas en dicha pregunta son comunicaciones realizadas por un organismo de retransmisión distinto al de origen, en el sentido del artículo 11bis.1, 2.º del Convenio de Berna»; que estas comunicaciones «se dirigen a un público que no coincide con el previsto para el acto de comunicación original [primaria o de emisión] de la obra, es decir, a un público nuevo», constituido por «la clientela del establecimiento hotelero»; que «la distribución de la obra radiodifundida a esta clientela no consiste en un simple medio técnico para garantizar o mejorar la recepción de origen en su zona de cobertura», sino que dicho establecimiento «interviene, con pleno conocimiento de las consecuencias de su comportamiento, para dar a sus huéspedes la posibilidad de acceder a la obra protegida», por lo que tal intervención es una «prestación de servicios suplementaria efectuada con el objetivo de obtener algún beneficio», cuya inclusión «influye en la categoría del hotel y, por lo tanto, en el precio de las habitaciones», por lo cual, «se estime o no […] que la existencia de un fin lucrativo» es o no «una condición necesaria para que se dé una comunicación al público», lo más interesante es el hecho de haber «quedado acreditado que [...] la comunicación se orienta por un fin» de esa clase.
2. (4)-A. La calificación de acto de «retransmisión» otorgada por el Tribunal Europeo a la referida explotación del hotel —en tanto comprendido dentro de los cubiertos por el derecho amplio de «comunicación al público» del artículo 3.1 de la Directiva 2001/29 (sobre el que es indispensable decir que no es tan amplio como el de «comunicación pública» de los artículos 17 y 20.1-2 LPI)— reviste una gran importancia.
2. (4)-B. En primer lugar, porque sin la mera posibilidad de tal calificación hubiera sido impracticable el planteamiento de la cuestión prejudicial a dicho Tribunal por parte de la Audiencia de Barcelona, puesto que la competencia del primero no va más allá del campo normativo comunitario, aquí integrado por la mencionada disposición de la Directiva, con la cual no se pretendió en absoluto armonizar todo el derecho que la ley española regula con la denominación de «comunicación pública», tal como resulta de su considerando 23, en el que se expresa textualmente que «la presente Directiva debe armonizar en mayor medida el derecho de autor de la comunicación al público. Este derecho debe entenderse en un sentido muy amplio que incluya todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación. Este derecho debe abarcar cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público, sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión. Este derecho no debe abarcar ningún otro tipo de actos»17. Y añadimos nosotros: aunque sean de comunicación pública, como los que se describen en las letras a), b) y g) del artículo 20.2 de la LPI, relativos a la representación o ejecución (de ciertas clases de obras), proyección o exhibición (de obras audiovisuales) y transmisión en lugar accesible al público de las obras radiodifundidas, cuyos respectivos públicos están presentes en el lugar de origen de la comunicación.
2. (4)-C. En segundo término, porque ahora (después de la sentencia del TJCE) ya no hay duda sobre la base legal a la que hay que acudir para proteger los intereses de los autores (y demás titulares de derechos de propiedad intelectual) afectados por la mencionada explotación de los establecimientos hoteleros. Hasta la sentencia 439/2003, se conocían en la práctica y jurisprudencia de nuestros tribunales dos enfoques de las transmisiones de obras en las habitaciones de dichos establecimientos.
2. (4)-D. El primero en el tiempo de tales enfoques, al que podríamos llamar «mayoritario», venía a consistir en invocar, como fundamentos jurídicos, la pretensión de condena del hotel en cuestión, aparte de los de carácter general vigentes, a la sazón (como, en un principio, los artículos 428 del Código Civil y 19 de la Ley de Propiedad Intelectual de 187918 y, más adelante, los artículos 2, 17 y 20.1 de la LPI), los siguientes: el artículo 11bis.1, 3.º del Convenio de Berna19 y su homólogo en la LPI, el artículo 20.2 g)20. La alegación de esos preceptos corresponde a una concepción de las aludidas transmisiones como actos de comunicación pública destinados a un «público presente en el lugar de origen de la transmisión» (únicos que conocía la derogada Ley de 1879), lo que obliga a quien sostenga tal concepción a considerar la habitación del hotel como «lugar de origen del acto» y como «lugar público» (no «privado», imposible de constituir un «ámbito estrictamente doméstico») o, quizás mejor dicho, como un «lugar accesible al público» (art. 20.2 g)), con aplicación de las nociones de «público sucesivo», y «público acumulado» o de «sitio público por acumulación de espacios» destinados a ser ocupados individualmente por los miembros de la clientela del hotel (actual y potencial), lo que constituye un número de personas muy amplio. En esta perspectiva, no hay necesidad (o por lo menos, no se ha sentido que la hubiese) de contemplar globalmente la explotación de referencia —en tanto operación de captación (normalmente selectiva) de las emisiones y de su distribución o puesta a disposición singularizada a los huéspedes en sus respectivas habitaciones a través de una red de cable interna— a efectos de su cobertura por el derecho de propiedad intelectual, llegándose a percibir el procedimiento utilizado en la comunicación como el de puesta a disposición de cada cliente, en su respectiva habitación, de un aparto receptor de emisiones de radiodifusión sonora o audiovisual en condiciones de transmitir a dicho cliente las obras radiodifundidas incorporadas a los programas de las emisiones que él elija y estén difundiéndose en el momento de hacer la pertinente sincronización. De esta manera de ver las cosas participa la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª), de 11 de marzo de 1996, y un buen número de las dictadas por las Audiencias Provinciales 21.
Sin embargo, el enfoque de referencia, en el estado actual del derecho de autor, puede ser criticable en los siguientes aspectos: 1) acerca peligrosamente, pese a que no las confunde, la noción de «comunicación pública», en el sentido del artículo 20.1 de la LPI (es decir, en tanto acto de puesta a disposición del público para acceso y en forma inmaterial de una obra) a la de «comunicación como acceso efectivo a esa obra» o «recepción»; 2) deja en un segundo plano la especificidad del medio técnico de captación y transporte de las señales portadoras de los programas; 3) y oscurece el papel y la consecuente responsabilidad de la empresa hotelera en la realización de esa operación —de cuya responsabilidad tales empresas han pretendido zafarse (y con la sentencia 439/2003 han estado a punto de conseguirlo) alegando su papel de ser meras suministradoras de las instalaciones por las que la comunicación se produce—.
2. (4)-E. El segundo de los enfoques, muy minoritario, es el que ha sido adoptado por la sentencia del TJCE antes comentada, a la que se anticiparon algunos tribunales españoles ante los que se habían presentado demandas que perseguían la condena de ciertas empresas hoteleras por infracción de los derechos de retransmisión de los titulares de «obras radiodifundidas», invocando el artículo 20.2 f)22 de la LPI y, en general, acompañado del artículo 11bis.1, 2.º del Convenio de Berna23.
Según este enfoque, las transmisiones del hotel se conciben como actos de comunicación destinados a un público «no presente» en el lugar de su origen, considerando como tal lugar la dependencia del establecimiento en que se encuentra la cabecera del sistema de captación y distribución alámbrica de las señales portadoras de los programas de radiodifusión (sonora o audiovisual),