Derecho y cambio social. Gabriel Ignacio Gómez Sánchez
decisiones judiciales como por la movilización política, la fuerza de los partidos socialistas y de trabajadores, y la construcción de diseños institucionales que permitieron promover programas sociales (Esping-Andersen, 1998). Tales condiciones políticas, así como una cultura jurídica en la que predominaba la separación entre la política y el derecho, se reflejaban en un campo jurídico en el que los tribunales y las decisiones judiciales distaban mucho de ser considerados como los principales medios de cambio social (Bourdieu, 2000; García Villegas, 2006).
Por su parte, en el caso norteamericano, nuevas realidades sociales y políticas comenzaron a suscitar debates sobre las posibilidades transformadoras del derecho, concretamente de las cortes. Debe tenerse en cuenta que la cultura jurídica norteamericana y su idea del rule of law suponían un rol más significativo de las decisiones de los jueces y un predominio del precedente como fuente de derecho. Así mismo, la influencia del realismo jurídico y de la jurisprudencia sociológica habían contribuido a que se reconociera la relación estrecha entre el derecho y la política (García Villegas, 2006; Kairys, 1998).
Para la década de los sesenta, los debates políticos y académicos fueron prolíficos y propusieron nuevas rutas de pensamiento y acción. Debe tenerse en cuenta que durante esta época los ambientes político, intelectual y cultural comenzaban a mostrar procesos ambivalentes, e incluso contradictorios, acerca del papel social y político del derecho; por un lado, expresiones relacionadas con una visión hegemónica del liberalismo y el desarrollo y, por otro, múltiples transformaciones que desafiaban las tradiciones de la sociedad norteamericana. Estas últimas se dejaban ver en el malestar ante prácticas sociales e institucionales, como la segregación racial y la brutalidad policial en contra de la población afroamericana, el patriarcalismo político y cultural, la voracidad de la economía industrial con sus efectos en la contaminación del ambiente o la política belicista de Estados Unidos en Vietnam, y se convirtieron en detonantes de diversos movimientos sociales (por los derechos civiles, feminista, ambientalista, pacifista, entre otros) que habrían de usar los mecanismos jurídicos y el discurso de derechos como elementos articuladores de su movilización.
Así mismo, los debates académicos comenzaron a reflejar tales tensiones políticas y sociales, y dieron lugar a diversos movimientos de orientación antiformalista que, además de compartir la herencia intelectual del realismo jurídico, recibieron influencias de diferentes teorías en ciencias sociales y humanidades. En esta sección se tendrán en cuenta algunas de esas tendencias que, de alguna manera, adoptaban una postura frente al derecho y el cambio social. En primer lugar, se dará cuenta de varios debates sobre las posibilidades transformadoras del derecho: a) el derecho como modernizador de la sociedad, liderado por el movimiento derecho y desarrollo; b) el derecho como insumo de las políticas públicas, promovido especialmente por la concepción empirista de derecho y sociedad; c) la movilización jurídica por los derechos, promovida desde varios sectores de derecho y sociedad y los estudios en derecho constitucional, y d) el cambio cultural liderado desde múltiples orientaciones posestructurales y posmodernas.
Derecho y desarrollo: el derecho como modernizador de la sociedad
En el contexto de la Guerra Fría y de una visión del mundo basada en el discurso del desarrollo, Estados Unidos giró la atención sobre la situación política latinoamericana, especialmente luego de la Revolución cubana (Escobar, 1998). Con el fin de consolidar la influencia en la región y evitar la posibilidad de nuevas revoluciones, el gobierno norteamericano diseñó una política de cooperación denominada “alianza para el progreso”. En desarrollo de esta política se trasladaron recursos de cooperación internacional y asistencia técnica para promover mayor prosperidad económica, mediante programas relacionados con el mejoramiento de la infraestructura, la dotación de servicios públicos y programas de reforma agraria. En ese escenario, múltiples universidades y centros de pensamiento de Estados Unidos se vincularon a estas políticas, incluso facultades y profesores de derecho.
Desde la academia jurídica se retomaron las ideas de Max Weber para justificar la nueva agenda política (Trubek, 1972). Para los intelectuales de derecho y desarrollo, la contribución desde su área a la modernización de los países latinoamericanos, africanos y asiáticos consistía en promover reformas orientadas a construir instituciones y sistemas normativos de carácter racional-formal. En consecuencia, diseñaron reformas constitucionales, jurídicas e institucionales que generaran confianza en sus habitantes y estimularan las actividades económicas. Con el apoyo de la Agencia Norteamericana para el Desarrollo Internacional (usaid) y la Fundación Ford se diseñaron programas en América Latina consistentes en introducir reformas legales, promover mecanismos de acceso a la justicia y regular la profesión jurídica. Estas reformas se desarrollaron durante las décadas de los sesenta y setenta bajo la convicción de que era posible, desde el derecho, promover sociedades democráticas y modernas con base en conocimientos técnicos y de acuerdo con procesos diseñados “desde arriba”. No obstante, este movimiento, así como las políticas desarrolladas, entraron en crisis durante la década de los setenta por sus resultados cuestionables (García Villegas, 2011; Rodríguez, 2006).
Derecho y sociedad y la reflexión de las reformas
El movimiento de derecho y sociedad surgió en Estados Unidos en la década de los sesenta, a través de la conformación de la Asociación norteamericana de derecho y sociedad. Se trataba de un escenario que convocaba a académicos de diferentes áreas sociales y del derecho, que tenían como propósito discutir sobre las relaciones entre el derecho y la realidad social, partiendo principalmente de estudios empíricos que dieran cuenta del funcionamiento real de las instituciones jurídicas, y que pudieran servir de fundamento para reformas jurídicas e institucionales. El movimiento estaba influenciado por la herencia del realismo jurídico y su interés en el derecho en acción, así como por la perspectiva estructural funcionalista y el predominio de la concepción positivista de las ciencias sociales. Entre los temas que ocuparon a los investigadores durante las primeras décadas del movimiento se encontraban aspectos como la profesión jurídica, el funcionamiento de la rama judicial y el acceso a la justicia (Friedman, 1986; García Villegas, 2006).
Una de las características principales de estos estudios consistía en el interés por estudiar la brecha entre la realidad social (law in action) y el derecho formal (law in books). Algunas de las investigaciones más relevantes se ocuparon de indagar por las posibilidades transformadoras del proceso judicial (Galanter, 2001) o por el proceso de transformación de los conflictos (Abel, Felstiner y Sarat, 2001). En todo caso, estas investigaciones sirvieron para mostrar tanto las grandes dificultades que tenía la dimensión institucional para responder a las nuevas necesidades sociales como las limitaciones del derecho estatal para transformar por sí solo la realidad social, y también la necesidad de comprender el entorno social si se querían generar cambios significativos. Como resultado de estos trabajos se promovieron procesos de reforma judicial, se crearon programas de acceso a la justicia y se diseñaron políticas públicas que respondieran de manera más adecuada a los conflictos sociales.
Sin embargo, los estudios empíricos de derecho y sociedad fueron objeto de un agudo escrutinio por parte de jóvenes académicos que habrían de liderar el movimiento Critical Legal Studies (Estudios Jurídicos Críticos)5 (García Villegas, 2001). De acuerdo con los críticos, los estudios de derecho y sociedad se ocupaban más por superar la brecha entre la realidad social y el derecho que de cuestionar la legitimidad de las instituciones. El impacto de la crítica daría lugar a varios debates políticos y académicos, así como a la reformulación de algunas posturas teóricas de los estudios de derecho y sociedad. Algunos de estos debates se dieron a partir de los años setenta y ochenta, como resultado de la emergencia de movilizaciones sociales, de la influencia de nuevas perspectivas teóricas en ciencias sociales y de las reflexiones relacionadas con las posibilidades transformadoras del discurso de los derechos.
El debate acerca de la movilización por los derechos
Por otra parte, desde los años setenta la incorporación del discurso de los derechos en las luchas de los movimientos sociales llevó a un debate en Estados Unidos que sigue teniendo vigencia y que se podría resumir en la siguiente pregunta: ¿Cuál es, si es que la tiene, la posibilidad transformadora del derecho (y especialmente del derecho constitucional) en la realidad social?