Derecho y cambio social. Gabriel Ignacio Gómez Sánchez
escéptica (Rosemberg, 2008). La tendencia más optimista veía con entusiasmo el uso del discurso de derechos por parte de los nuevos movimientos sociales, así como la existencia de decisiones progresistas por parte de la Corte Suprema, sobre todo aquellas que se constituyeron en hito de transformación durante la Corte Warren.6 Algunos casos significativos, como la decisión Brown vs. Board of Education (1954), que ordenó la desegregación del sistema educativo, y la decisión Roe vs. Wade (1973), que protegió la libertad de las mujeres de decidir sobre su propio cuerpo en casos de libre interrupción del embarazo, se convirtieron en hitos que inspiraban a activistas y académicos que veían con entusiasmo las posibilidades transformadoras del derecho y de las decisiones judiciales. Los defensores de esta orientación argumentaban que había varias condiciones que explicaban esta “revolución de los derechos”, como por ejemplo la consagración constitucional y legal de los derechos, la existencia de cortes y jueces progresistas, la independencia política de las cortes frente a las demás ramas del poder público y frente a las mayorías, el crecimiento de la conciencia sobre los derechos, el efecto articulador del discurso de derechos sobre los movimientos y el poder pedagógico que tenían las decisiones progresistas (Rosemberg, 2008).
Por su parte, académicos y activistas más críticos sospechaban del nivel de esperanza que se depositaba en los jueces y en el discurso de los derechos. Una primera crítica fue desarrollada, entre otros, por varios profesores cercanos al movimiento Estudios Jurídicos Críticos, quienes sostenían que el discurso de derechos era poco confiable debido a su inestabilidad e indeterminación (Kennedy, 1997; Tushnet, 2001), y una segunda crítica tenía que ver con restricciones institucionales y políticas para cumplir con las decisiones judiciales. De acuerdo con esta objeción, los tribunales tenían la limitación que no habían sido diseñados para ejecutar sus decisiones sin la colaboración de las otras ramas del poder público (Rosemberg, 2008). Por tal razón, en caso de oposición por parte de las otras ramas del poder público, sería muy difícil que las decisiones judiciales se pudieran cumplir a cabalidad.
Frente a la crítica por la indeterminación de los derechos se generó un intenso debate al interior del movimiento de Estudios Jurídicos Críticos. Algunos integrantes del movimiento, quienes también eran cercanos al movimiento de derechos civiles o al movimiento feminista, argumentaban que quizás para quienes gozaban del privilegio de ser hombres blancos y trabajar en prestigiosas universidades de la costa este de Estados Unidos, el discurso de derechos no era importante ni transformador, de hecho, no lo necesitaban. Pero para quienes habían padecido opresiones y exclusiones por razones de color, de género o de identidad sexual, como era el caso de las mujeres y los afrodescendientes, el discurso de derechos había sido bastante significativo en sus luchas (García Villegas, Jaramillo y Restrepo, 2005).
Respecto a la objeción por las dificultades institucionales y políticas, Gerald Rosemberg (2008) hizo un llamado de atención interesante frente al optimismo que generaban las decisiones de los tribunales. En su investigación sobre el impacto de las decisiones de la Corte Suprema en la desegregación, así como en la protección de los derechos de las mujeres, el efecto transformador no se explicaba solo por la decisión de la Corte, sino por la capacidad de los movimientos sociales para movilizarse y generar condiciones políticas e institucionales que permitieran poner en marcha las decisiones.
Lo interesante de este debate es que, con base en las investigaciones realizadas, se ha podido refinar la reflexión e identificar las condiciones que dificultan o facilitan los procesos de transformación social mediante el uso de mecanismos de protección de derechos. Desde entonces, varios trabajos de investigación han enriquecido el análisis. Por ejemplo, las investigaciones de Charles Epp (2013) han mostrado que la denominada “revolución de los derechos”, si bien requiere de consagraciones constitucionales, tribunales progresistas y mayor conciencia de derechos, no es suficiente para generar cambio social. Se precisa, además, de estructuras de sostén, es decir, de un conjunto de instituciones, personas y recursos que faciliten y promuevan la movilización jurídica y política para la defensa de los derechos. En un sentido similar, Sheingold y Sarat (2004) resaltan la importancia de la profesión jurídica y del surgimiento de litigantes comprometidos con la defensa de causas sociales desde la década de los sesenta. Por su parte, Michael McCann (1994), quien realizó un influyente estudio sobre la movilización jurídica para la defensa del salario justo en Estados Unidos, dejó ver las múltiples posibilidades que ofrece el derecho en procesos de transformación social, y que incluyen la posibilidad de ser un facilitador de procesos de movilización, un instrumento de presión para el cumplimiento de
políticas públicas o, incluso, un escenario de formación política de los activistas. En resumen, el debate ha servido para refinar las preguntas, decantar la reflexión y, en todo caso, reconocer que es necesario tener en cuenta los contextos, las condiciones estructurales, los actores políticos y sociales y la manera como se articulan los mecanismos jurídicos en las luchas de los movimientos sociales.
El giro cultural: posestructuralismo, posmodernismo y poscolonialismo
Hacia la década de los ochenta, múltiples influencias enriquecieron el espectro teórico de las relaciones entre el derecho y la sociedad. En primer lugar, desde la década de los sesenta el enfoque positivista que había predominado en las ciencias sociales entró en crisis y comenzaron a emerger nuevas miradas de la mano de enfoques constructivistas, así como discusiones en cuanto al poder constructor del lenguaje (Wallerstein, 2006; Berger y Luckmann, 1999). Por ejemplo, en antropología surgió un importante cuestionamiento a la concepción funcionalista de la cultura, de acuerdo con la cual esta resultaba ser un objeto estático y esencialista. Desde orientaciones posestructuralistas afloraron perspectivas que definían la cultura en términos de construcciones simbólicas, representaciones y prácticas (Escobar, 1998; Geertz, 2009). Así mismo, en sociología comenzó a ganar terreno el enfoque sociocultural y constructivista y, con ello, la indagación por las posibilidades transformadoras de los agentes sociales. Además, la influencia del pensamiento posestructuralista ponía en cuestión la idea de verdad como correspondencia, y proponía un acercamiento a la realidad social como construcción discursiva, más que como entidad dada y externa al ser humano (Foucault, 1997; Bourdieu y Wacquant, 1992). Por su parte, los procesos de independencia que se desencadenaron en África y Asia, en las sociedades colonizadas por las potencias occidentales, hicieron posible que intelectuales provenientes de estas colonias denunciaran, a través de los estudios poscoloniales, la falacia e hipocresía de las promesas modernas basadas en la libertad, la igualdad y la fraternidad, mientras se ocultaba la violencia política, cultural y epistémica hacia las sociedades colonizadas (Fanon, 1963; Said, 2002). Todas estas influencias teóricas habrían de proporcionar nuevos elementos para explorar una dimensión sociocultural del derecho y comenzar a pensarlo como un conjunto de discursos y prácticas discursivas asociados con contextos y relaciones de poder.
Estas aproximaciones de orden cultural sirvieron para someter a crítica los presupuestos teóricos sobre los cuales estaban cimentadas las categorías de la modernidad, del Estado de derecho y de la economía capitalista, así como las relaciones de poder que se naturalizaban e institucionalizaban a través del lenguaje del derecho. El surgimiento de corrientes, como los estudios críticos de raza y los movimientos críticos feministas, sometieron a una fuerte revisión las bases mismas del derecho, vistas como un derecho racista y patriarcal, que se reproducía en sus lenguajes y en sus prácticas. Así mismo, en el interior del movimiento derecho y sociedad, de la mano de antropólogas y sociólogas de orientación sociocultural, se promovieron nuevas reflexiones en virtud de las cuales los estudios empíricos de las relaciones de derecho y sociedad ya no debían prestar tanta atención a las instituciones ni a la centralidad del derecho estatal como a la vida cotidiana, a las prácticas sociales y a las representaciones que las personas tenían del derecho, en especial las representaciones de los sujetos más vulnerables y marginados (Ewick y Silbey, 1998; Merry, 1990; Nader, 2005).7
Una reflexión preliminar sobre el derecho y el cambio social en América Latina
La pregunta por el derecho y el cambio social no es una novedad en América Latina. Si bien a lo largo del siglo xx predominó una cultura jurídica bastante formalista y legocentrista (Bonilla, 2013; López, 2004), que dificultó la posibilidad de reflexionar sobre las relaciones entre el derecho y la realidad social, también