La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley. Dionisio Manuel de la Cruz Camargo
conducta para captar o mantener una clientela se ha visto materializada en la jurisprudencia a partir de la utilización de signos distintivos31, la violación de la ley para prestar un servicio32, la asunción directa de la actividad distribuidora por parte del concedente de un espacio dentro de una gran superficie33, la divulgación de publicidad34 y la realización de un proceso de selección para elegir un proveedor35.
Por el contrario, ha considerado la SIC que no existe un comportamiento objetivamente idóneo para cumplir con la finalidad concurrencial y, por lo tanto, no puede ser juzgado como un acto de competencia desleal, cuando se trata de asuntos societarios relacionados con la conducta negligente de los administradores de una sociedad36 o, por la publicación realizada por un periódico, en la que se informa la incautación de un vehículo relacionado con la fabricación de sustancias estupefacientes, cuyo dueño resultó ser una empresa que utilizaba las mismas siglas de la demandante para identificarse37.
En un caso particular, el juez de primera instancia concluyó que tampoco existió finalidad concurrencial por cuanto la conducta realizada por el demandado se relacionaba con un servicio (también podemos asimilarlo a un producto) que no prestaba el demandante, es decir, cuando no eran competidores directos. En el caso específico,
… debe quedar muy claro que la parte demandante no demostró, como le correspondía, que la demandada hubiera desarrollado o desarrolla actualmente en el mercado, alguna actividad comercial relacionada con la actividad mercantil que desarrolla la sociedad demandante, ninguna prueba se aportó con ese propósito, lo único que podemos decir sobre ese particular, y siendo nuestra única fuente la misma declaración de la demandada, es que ella se dedica a la prestación de servicios de asesoría para la constitución de sociedades mercantiles, que es un servicio que no tiene ninguna relación y mucho menos una relación de competencia, con el servicio de formación ofrecido por la parte demandante. En segundo lugar, y esto es trascendental, la demandante tampoco aportó prueba alguna para demostrar que la difusión de información promovida por la parte demandada fue idónea o tuvo alguna incidencia en la decisión de mercado que debían adoptar tanto sus clientes, los estudiantes, como los clientes institucionales, así como los proveedores de servicios de la sociedad demandante, no hay ninguna prueba que nos permite concluir que esa información relacionada con la titularidad en la marca, hubiera sido considerada relevante por las personas que tienen relaciones comerciales con la demandante, para cesar esas relaciones comerciales o para desistir de una relación comercial que estuviera en desarrollo38.
Ahora bien, no sólo a través de la presunción establecida en la ley se podría demostrar la finalidad concurrencial del comportamiento, sino que también la misma se puede inferir por las circunstancias del caso, así el demandado no participe en el mercado.
Al respecto, la SIC explicó:
… sin embargo, no está de más anotar que si bien hay lugar a presumir legalmente la finalidad concurrencial del acto cuando por las circunstancias en que se realiza aparece objetivamente idóneo para “mantener” o “incrementar” la participación del demandado o de un tercero dentro del mercado, según lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 2.° LCD, ello no significa que la finalidad concurrencial de la conducta no pueda darse en circunstancias distintas o que no pueda ser demostrada mediante medios probatorios diferentes a las presunciones legales establecidas en el mismo precepto39.
Sigue la autoridad:
De allí que incluso en casos en que el solicitante de un registro marcario no compita en el mercado al momento de presentar la solicitud y no tenga una clientela que “conservar” o “incrementar”, condiciones exigidas por el inciso 2.° del artículo 2.° LCD para que opere la presunción de la finalidad concurrencial del acto, tal finalidad se puede inferir, si bien no presumir legalmente, de otros supuestos que quedan comprendidos en el inciso 1.° del mismo artículo, como cuando el acto es realizado para “adquirir” una clientela. En ese sentido, la petición de registro marcario refleja un ánimo concurrencial al constituir uno de los primeros pasos que generalmente toman las personas interesadas en “adquirir” una clientela para los productos o servicios con que planean incursionar en el mercado, pues es apenas razonable que primero deseen consolidar, a través del registro, la protección legal de los signos distintivos que van a identificarlos y por los cuales se espera sean reconocidos y adquiridos por el público consumidor.
Finalmente, existen actos que, a pesar de ser de mercado y afectarlo, no tienen finalidad concurrencial, ya que no implican provecho para quien los realiza o para un tercero, por cuanto se hacen con fines diferentes como la protección del medio ambiente, del consumidor, la libertad religiosa y libertad de opinión, entre otras40; o, por ser operadores no económicos, como las asociaciones sin ánimo de lucro o las de consumidores, ya que actúan movidas por fines “metaconcurreciales”41.
En ese sentido,
… adviértase que alguien puede realizar actos de mercado y por ello ser idóneo objetivamente para promover o asegurar la difusión de productos ajenos sin tener provecho empresarial ni económico en hacerlo obedeciendo dicha conducta a otros intereses distintos […] El hecho de que estos actos de mercado puedan afectar al plano concurrencial no justifica la aplicación de la LCD, porque eso reduciría ámbitos de comportamiento humano que van más allá de la competencia, y funciones socialmente valiosas podrían quedar seriamente coartadas por el temor a un previsible efecto competitivo y a un juicio de deslealtad, lo que no es pretendido en modo alguno por la LCD42.
Comentario aparte merecen los actos de la administración pública, entre los cuales tenemos que diferenciar los realizados en ejercicio de sus potestades de los que no. En cuanto a las actuaciones realizadas por fuera de las potestades públicas,
… pueden considerarse como actuaciones de mercado cuando se utilizan medios de derecho privado, como por ejemplo las formas societarias mercantiles, para desarrollar una actividad de producción o mediación de bienes y servicios en el mercado. La administración pública en tales casos no puede gozar de un trato privilegiado frente a sus posibles competidores sólo por el hecho de que sean los intereses públicos los que estén detrás de dicha actuación, ya que cuando desarrolla una actividad en el mercado, y en tanto no existan disposiciones legales expresas, la administración deberá sujetarse a las mismas reglas concurrenciales que el resto de sujetos intervinientes en el mercado43.
1.2.3. LAS VICISITUDES QUE ENFRENTA EL CUMPLIMIENTO DEL ÁMBITO OBJETIVO
Dentro de la Ley de Competencia Desleal existen tres eventos donde no es posible exigir que el acto efectivamente se haya realizado en el mercado para obtener la protección que se deriva de la aplicación del régimen legal vigente. Nos referimos a i) la acción preventiva o de prohibición del segundo numeral del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, que no requiere que la conducta desleal se haya siquiera perfeccionado, luego, no ha tenido trascendencia en el mercado al momento de ejercer la acción; ii) la posibilidad de que el juez decrete una medida cautelar en desarrollo de una prueba extraproceso, y iii) el acto de violación de secretos que no requiere del cumplimiento del requisito. Veamos estos eventos.
1.2.3.1. LA POTENCIALIDAD DE QUE EL ACTO SEA DE MERCADO. LA ACCIÓN PREVENTIVA
A través de la acción preventiva, “la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que se prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno”44 (cursivas fuera de texto).
La acción preventiva se utiliza para dos hipótesis:
La primera tiene que ver con prevenir un comportamiento que aún no se ha perfeccionado y que en caso de hacerlo sería