La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley. Dionisio Manuel de la Cruz Camargo
de la posición asumida por la SIC en la decisión que acabamos de exponer y que ha mantenido14, cuando requiere que el acto de mercado incida o pueda incidir en las decisiones que tomen los agentes en el mercado. La SIC se basó en la doctrina que considera que “por actuación en el mercado ha de inferirse cualquier actividad con trascendencia real o potencial en las relaciones económicas y en la adopción de decisiones de los agentes económicos”15, porque incide potencialmente en las relaciones económicas y en las decisiones que tomen los agentes económicos16. Sin embargo, la ley sólo le exige que la conducta sea de mercado, es decir, que trascienda el fuero interno del demandado o el sujeto señalado de cometer el acto, ya que la incidencia o el efecto así sea potencial que pueda tener en la decisión de los agentes, tiene que ver con la finalidad concurrencial del comportamiento, y no que sea el elemento que lo determine para darle el carácter de mercado.
En la decisión que comentamos del registro de la marca, sólo habría sido necesario determinar si solicitar el registro de una marca es un acto de mercado, sin otra característica. En ese orden de ideas, lo único que se debe determinar es si la conducta se dio en un escenario donde se compite. Sus efectos se medirán en cuanto se vaya avanzando en el análisis de la conducta frente a los restantes elementos de los ámbitos, y los elementos de hecho de los distintos comportamientos que le distinguen como desleal.
Así mismo, en este momento del análisis de la conducta tampoco se debe valorar siquiera si el escenario en el cual se haya dado a conocer la conducta es el mercado relevante17 donde compiten los bienes o servicios de los involucrados en la disputa, o si el mercado se encuentra compuesto por individuos suficientemente calificados para entender como divulgada una información secreta que sólo sería digerible por un público especializado, o que el medio utilizado para la divulgación de la publicidad era o no masivo, o si la cuenta de la red social en la que se difundió la información tiene pocos o muchos seguidores. Estos son aspectos que deben ser debatidos y analizados al momento de enfrentar la conducta a los presupuestos de hecho de la norma desleal, o estimar los perjuicios.
1.2. LA FINALIDAD CONCURRENCIAL
Además, la conducta de mercado debe tener una finalidad concurrencial. La ley presume que la finalidad concurrencial del acto se da “cuando […] por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”18 (cursiva fuera de texto).
Más que una definición, la ley establece una presunción. En este punto replanteamos lo dicho en la primera edición de esta obra, en el sentido de que la presunción no tiene como hecho conocido que la conducta sea de mercado, y que por esa razón se presuma que tiene una finalidad concurrencial. Precisamente, son las circunstancias conocidas dentro de las cuales se materializa el comportamiento en el mercado, las que activan la presunción sobre su fin concurrencial que, sin embargo, puede ser sujeta de prueba en contrario, ya que existen actos de mercado que no son concurrenciales.
Por lo anterior, es necesario que la finalidad concurrencial califique el acto que se realiza en el mercado en la medida que le da sentido, por cuanto le exige que se dirija hacia la consecución de un fin comercial: “mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”, más allá de una finalidad puramente personal o altruista.
En ese orden de ideas, es el elemento que distingue un acto de competencia de cualquier otra conducta que pueda realizar un agente que participe el mercado. García19 ha sido enfático en considerar la finalidad concurrencial como
… el “concepto central” de la ley, porque su aplicación requiere como condición previa que nos hallemos precisamente ante un acto de competencia. Por dicho motivo se antepone a la cuestión de si una conducta es leal o desleal otra pregunta previa fundamental: ¿nos encontramos ante un acto de competencia?
Para una respuesta afirmativa es necesario que el comportamiento tenga una finalidad concurrencial.
Al respecto comenta Emparanza20 que la
… exigencia de que exista finalidad concurrencial resulta necesaria porque, de no ser requerida, cualquier acto realizado en el mercado promoviendo o asegurando la difusión de prestaciones propias o de un tercero sería un acto de competencia y quedaría por ello sometido a la LCD.
1.2.1. ¿ELEMENTO SUBJETIVO U OBJETIVO?
La ley exige que la conducta se realice con “finalidad” concurrencial. La doctrina ha detectado aquí un requisito subjetivo que no se corresponde con la estructura de responsabilidad objetiva y extracontractual de la disciplina de la competencia desleal21.
Esta subjetividad refleja los rezagos de las primeras etapas en la evolución de la disciplina de la competencia desleal cuando los jueces se enfrentaron a comportamientos desconocidos, aunque con elementos propios de la responsabilidad civil extracontractual como única normatividad vigente, que se basaban en la mala fe como fundamento de la responsabilidad22.
Pese a lo anterior, hay quienes tienen una visión intermedia. Por ejemplo, luego de exponer que no es pacífica23 la discusión en la jurisprudencia española de si la finalidad concurrencial constituye un requisito de orden subjetivo, García Pérez considera que
… finalidad concurrencial no significa idoneidad objetiva del acto para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero, sino que el acto tenga por finalidad promover o asegurar dicha difusión. Lo que sucede es que cuando existe lo primero, lo segundo se presume; es decir, cuando el acto es objetivamente idóneo para promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero se presume que el acto tiene esa finalidad, pero la presunción puede destruirse24.
Ahora bien, la discusión pierde sentido cuando nos encontramos ante un acto de mercado que incide en las relaciones económicas de quien lo realiza o de sus competidores, ya que se convierte en un requisito objetivo.
En efecto, en la aplicación práctica del ámbito la jurisprudencia de la SIC reconoce el criterio objetivo en el análisis de la finalidad concurrencial del acto, debido a que no tiene en cuenta la intención del demandado para valorar la conducta25. En todo caso, al tratarse de una presunción de las de hecho, le corresponde al demandado demostrar que la conducta no ostenta una finalidad concurrencial.
La SIC ha aplicado el criterio objetivo26 respecto del cumplimiento de la finalidad concurrencial a partir de la conducencia de la conducta para lograr alguno de los siguientes tres propósitos: i) la captación de clientela, que no necesariamente debe favorecer a quien realiza el comportamiento; ii) la afirmación de la posición de quien realiza la conducta en el mercado, o iii) la destrucción o afectación de la posición de un competidor de quien realiza la conducta27. En ese sentido,
… el criterio preponderante estriba en la aptitud o idoneidad que la conducta objeto de valoración tenga para alcanzar los efectos que con ella se persiguen, vale decir que la actuación desplegada por quien lo realizó sea de tal entidad que no queden dudas acerca de su intención o el efecto de robustecer o aumentar el lugar propio o ajeno en el mercado, siempre en deterioro del otro que normalmente es quien demanda…28.
Esta aptitud o idoneidad es el elemento clave para determinar la concurrencialidad del comportamiento.
1.2.2. IDONEIDAD CONCURRENCIAL DEL COMPORTAMIENTO
Al explicar el ámbito objetivo, la SIC29 ha considerado que “un participante en el mercado realiza