La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley. Dionisio Manuel de la Cruz Camargo
territorial de aplicación.
La conducta que no cumpla con los ámbitos señalados por la Ley 256 de 1996, no tiene la connotación de desleal.
Los ámbitos de aplicación de la ley señalan las características mínimas que debe poseer una conducta para hacerse acreedora de la posibilidad de determinar si trasgrede los límites negativos de la leal competencia, y evaluar si configura un acto de competencia desleal. Esto obliga a que el cumplimiento de los ámbitos establecidos en la Ley 256 de 1996 deba ser verificado previamente a calificar la deslealtad de una conducta.
En efecto, un comportamiento sólo podría ser objeto de subsunción frente a las conductas tipificadas como desleales en los artículos 7.° a 19 de la Ley 256 de 1996, si cumple con cada uno de los ámbitos a los que la ley condiciona su aplicación1. Incumplir alguno de ellos haría a la conducta no sujeta al régimen de responsabilidad establecido en la Ley 256 de 1996, ya que sería un acto que no afectaría al mercado colombiano.
Lo anterior por cuanto los ámbitos le dan al comportamiento los caracteres necesarios para afectar la competencia: el ámbito objetivo exige que la conducta tenga trascendencia en el mercado y se realice con finalidad concurrencial, esto es, que sea un acto de competencia; el ámbito subjetivo, por su parte, amplía la gama de sujetos que son objeto de protección, abandonando el carácter corporativo de la ley en la medida que no condiciona su aplicación al carácter de comerciante de los involucrados, eliminando, además, el requisito de que entre los involucrados exista una relación de competencia directa; y el ámbito territorial señala el espacio geográfico que debe verse afectado con la conducta.
Así, las características que componen los distintos ámbitos se convierten en elementos fácticos adicionales, diferentes de los que contienen los distintos actos descritos en la ley. Unos y otros se deben conjugar para que una conducta pueda ser calificada como desleal2.
En línea con lo anterior, aunque dando por sentado los ámbitos subjetivo y territorial, el Tribunal Superior de Bogotá3 ha explicado que para que un acto se considere desleal debe cumplir con tres requisitos:
[…] i) que se trate de un acto realizado en el mercado; ii) que ese acto se lleve a cabo con fines concurrenciales, esto es que resulte idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero, y iii) que corresponda a las conductas expresamente prohibidas por el ordenamiento, sea de manera general o específica4.
Miremos cada uno de ellos:
1. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN
El artículo 2.° de la Ley 256 de 1996 establece el ámbito objetivo de aplicación, según el cual “[l]os comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales […]”.
La norma impone dos condiciones para considerar a un acto como de competencia: que el comportamiento se realice en el mercado y que el mismo tenga una finalidad concurrencial.
De acuerdo con lo anterior, la ley supedita la condición de deslealtad de un comportamiento a que la conducta tenga la característica de haberse realizado en el mercado y con una finalidad concurrencial5.
1.1. REALIZACIÓN EN EL MERCADO
La exigencia relacionada con que el comportamiento se realice en el mercado evidencia que existen actos que no son de mercado, o que no se realizan en el mercado, y a estos no va dirigida la norma. Por esta razón, antes de determinar si un acto es de mercado se debe tener claro a qué mercado se refiere la ley.
El mercado se debe entender en su sentido amplio, donde lo primordial es establecer dónde los comportamientos económicos tienen relevancia, porque existen situaciones en las que se involucran empresas situadas en diferentes escalas de la cadena productiva, agentes que no son competidores directos y los mercados virtuales. Al respecto la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)6, siguiendo para ello a la doctrina española, ha considerado que:
En la disciplina de la competencia desleal resalta que el concepto de mercado ínsito en el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal “debe interpretarse además de en sentido lato, de forma que el acto o conducta desleal no sólo deba producirse en el mercado stricto sensu sino que bastaría con que sus consecuencias afecten de algún modo el ámbito del mercado”7.
El mercado no puede ser considerado simplemente como el espacio físico en el cual se realizan transacciones, sino, más bien, como el espacio jurídico en el que cada empresario que busca atraer clientela para sus productos o servicios realiza las ofertas que conducen a la celebración de negocios jurídicos, acudiendo para tal efecto a diversos instrumentos. Ya el mercado no es el espacio físico de antaño,
[e]n primer lugar el concepto de mercado que reiteradamente venía asumiéndose como un espacio de encuentro entre compradores y vendedores, evoluciona ante las exigencias del intercambio actual de bienes y servicios para abrir paso a un entendimiento del mercado como la interacción espontánea entre los diversos participantes de la relación oferta-demanda8.
El mercado puede variar dependiendo de dónde se tranzan los bienes o servicios que ofrecen las empresas involucradas en el conflicto. Para esto, habrán de determinarse los canales a través de los cuales las empresas ofrecen sus productos y el tipo de producto de que se trate. Así, pueden ser mercados virtuales o mercados segmentados por servicios o mercados con alcance regional o nacional.
En todo caso, el comportamiento para que pueda considerarse como “de mercado” debe trascender la esfera privada del responsable de la conducta, lo que excluye a aquellas conductas que se dan al interior de las empresas9 y de las que no existe indicio que vayan a exteriorizarse10. Como explica la doctrina,
… que el acto se realice en el mercado tal como lo hemos entendido en a.1 sirve, en primer lugar, para poner de manifiesto que la ley se circunscribe a la competencia económica, por lo que no se aplica a otras manifestaciones de la competencia en la vida humana […]11.
Ahora bien, la SIC12 ha considerado sistemáticamente que la trascendencia externa de la conducta respecto del sujeto que la realiza se verifica por su capacidad para incidir en las relaciones económicas y en la adopción de decisiones por parte de los agentes económicos.
Incluso, la SIC ha llegado a estimar que la sola solicitud de registro de una marca se puede suponer como una conducta realizada en el mercado. En sus palabras13:
Considerando entonces que la razón de ser de una marca es la de diferenciar determinados productos o servicios de una persona o empresa en el tráfico mercantil y que con la concesión de su registro se adquiere la obligación de usarlas de forma efectiva, la solicitud de registro de una marca no está condicionada a que el peticionario acredite competir en ese momento en el mercado, su presentación constituye un acto mercantil que comunica implícitamente a terceros que quien solicita el trámite con la finalidad para la cual fue concebido legalmente tiene la intención de concurrir en el mercado con productos o servicios a ser identificados por la marca que aspira sea registrada. Además, la petición puede afectar iniciativas de concurrentes del mercado, ya que su prioridad dificulta el estudio favorable de solicitudes de registro de signos idénticos o similares que puedan presentar competidores que vienen empleándolos extra registralmente en el comercio, o empresarios que deseen usarlos por primera vez con las garantías que brinda el registro.
[…] En ese orden de ideas, acogiendo el concepto amplio de mercado expuesto por la doctrina y que los actos que de algún modo afectan el ámbito del mercado por ser adecuados para obstaculizar (lícita o ilícitamente) los desarrollos de otros concurrentes deben considerarse actos realizados