Aspectos jurídicos y contractuales de la industria petrolera. Dario G. Lamanna
perdida en la última década, como México. A menor escala podemos mencionar a Ecuador y Colombia y, en el caso del gas natural, a Perú, Bolivia y Argentina. Al mismo tiempo, a medida que las economías de la región avanzan, el consumo de energía per cápita de derivados del petróleo se incrementa, provocando que algunos países (Brasil y México notoriamente) se conviertan en importadores netos de derivados, especialmente gasolinas. La explotación comercial de los hidrocarburos no convencionales (gas y petróleo de lutitas o shale) es una variable adicional que está trayendo nuevo dinamismo a la industria petrolera en América Latina.
De esta forma, la demanda de recursos humanos especializados es cada vez mayor en la industria petrolera, incluyendo abogados que conozcan a fondo el marco legal de los países productores y las formas contractuales que son de uso común a nivel internacional en la industria petrolera. Por otra parte, geólogos, ingenieros y otros técnicos de la industria deben tener un conocimiento básico que les permita entender los diferentes tipos de contratos y sus implicaciones, sobre todo si pretenden ascender de las áreas estrictamente técnicas a las posiciones directivas de sus empresas u organizaciones y jugar un papel relevante en las negociaciones y licitaciones para la asignación de contratos de explotación en los diferentes países.
En este sentido, este libro busca brindar una pequeña contribución al tema y acercar a los lectores a ese mundo contractual y legal de la industria petrolera, de forma didáctica, explicando los diferentes conceptos y yendo de lo básico a lo más complejo. Inicia con un panorama sobre los principios legales e institucionales de la industria: propiedad de los recursos y reservas, papel del Estado, órganos reguladores, empresas públicas, pago de regalías, cadena de valor y actores de la industria. El segundo capítulo se centra en los regímenes de concesión y hace una revisión de los diferentes esquemas contractuales entre los Estados y las empresas (concesión, producción compartida, de operación, de servicios, joint ventures, etc.). El tercer capítulo aborda los mecanismos mediante los cuales las empresas adquieren activos petroleros: fusiones y adquisiciones; licitaciones públicas en una o varias rondas, Farms in y Farm outs, y explica los diferentes contratos o acuerdos asociados a dichos procesos: de confidencialidad, de evaluación, de producción compartida, de operación conjunta o joint operating agreement, de unificación, etc. El cuarto capítulo se refiere a los aspectos socioambientales: desarrollo sostenible, relaciones con los gobiernos y las comunidades (en particular las indígenas), derechos de servidumbre y expropiaciones, transparencia y responsabilidad social corporativa. Por último, el quinto capítulo explica los mecanismos tradicionales (procesos judiciales) y alternativos (conciliación, mediación, arbitraje) para resolución de disputas, incluyendo una exposición sobre el entramado institucional que da soporte y hace operativos los mecanismos alternativos.
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La industria hidrocarburífera se caracteriza en todo el mundo por varios aspectos que vale la pena destacar, y que tienen influencia en las distintas fases o vertientes del negocio: económica, regulatoria, contractual, institucional, etc.
Entre esos aspectos podemos citar los siguientes:
Poder económico: es una industria caracterizada, en general, por actores de gran importancia económica. El negocio —en su fase productiva— está dominado por unas pocas empresas multinacionales de gigantescas dimensiones, las denominadas majors (pensemos, por ejemplo, en Exxon Mobil, Shell, Total, BP, por citar algunas); varias empresas de Estados nacionales de no menor tamaño que las empresas privadas (como Saudi Aramco, Pemex, Petrobras, Petronas), y otras empresas de menor importancia que las majors pero también de gran dimensión y poder económico (Repsol, BG, Chevron, Conoco, Phillips).
Localización de los recursos: en la mayoría de los casos, actualmente, los hidrocarburos se encuentran ubicados en remotas localizaciones de países en vías de desarrollo, muchas veces pobres a pesar de la riqueza que guarda el subsuelo; es decir, en países sin expertise o experiencia en esta industria, carentes además de sólidos sistemas institucionales de control de las actividades económicas. Esta situación obliga también a las empresas, en muchos casos, a realizar inversiones en infraestructura básica (carreteras, electricidad, etc.) de la que estos países carecen.
Tecnología: las actividades petroleras se caracterizan por ser de alta complejidad y por el uso de tecnología sofisticada, que además evoluciona rápidamente. Pensemos, por ejemplo, en la tecnología que se necesita para llevar a cabo trabajos de prospección y exploración, como el análisis de imágenes de adquisición remota o sísmica 3D, la perforación de pozos ultraprofundos en aguas mar adentro, en muchos casos con reservorios de alta presión, y todos los riesgos que ello implica.
Capital intensivo: se dice que un sector o proceso productivo es de capital intensivo cuando emplea más capital que otros factores de producción en relación con otros procesos o tecnologías productivas. En general, se trata de proyectos que requieren una gran cantidad o esfuerzo de inversión de capital para ser emprendidos. Un proyecto o negocio de capital intensivo tiene mucho más riesgo, ya que se requiere una mayor inversión de dinero o activos tangibles.
A menudo, en las empresas de capital intensivo existen economías de escala. Esto significa que la mayor parte de las grandes inversiones de capital se requiere simplemente para obtener la primera unidad de producto; el costo real del proyecto generalmente se reduce cuantas más unidades de producto se producen.
Alto riesgo: además de tratarse de un negocio de capital intensivo, existen otros riesgos que afectan los proyectos: el primero de ellos es el riesgo geológico (la posibilidad de encontrar reservas económicamente recuperables), sumado a los riesgos económico, comercial, técnico y político.
Largo plazo: cuando hablamos de proyectos petroleros, nos referimos a proyectos de proyección en el tiempo, con vocación de largo plazo. Por ejemplo, desde que se inician los trabajos exploratorios hasta que se comienza a producir hidrocarburos (en el caso de que hubiera un descubrimiento comercial), pueden transcurrir entre cinco y siete años. Naturalmente, estos aspectos afectan el diseño de la regulación económica al que las empresas se ven sometidas.
Encontramos elementos de regulación económica de la actividad petrolera en diversos frentes y a lo largo de la cadena productiva. Las características de dicha regulación varían, sin embargo, dependiendo del tipo de actividad de que se trate, la fase a la que se refiere, el tipo de aspecto que se regula, el lugar donde se llevan a cabo las actividades, etc. Por ejemplo, con respecto a la fase del upstream (exploración y producción), la regulación económica de la actividad dependerá del sistema legal del país anfitrión: sistema regalista o dominial. El primer sistema es aquel que atribuye la propiedad de hidrocarburos/yacimientos al Estado, estando este obligado a otorgar concesiones o derechos de explotación a particulares que hayan cumplido con los requisitos que exige la ley. El segundo sistema se da cuando el propio Estado explota directamente el yacimiento por medio de terceros escogidos a su libre elección, a quienes otorga facultativamente el derecho de explotación.
Encontramos regulación desde el punto de vista impositivo, aduanero, laboral, societario, de salud y seguridad laboral (antiguamente llamada higiene laboral), comercial (como la regulación de la competencia), de propiedad intelectual (como marcas y patentes) y, cada vez con mayor énfasis, en el campo socioambiental, por solo citar algunos.
1. La regulación económica
Cuando hacemos referencia al Estado estaremos señalando la forma de organización política surgida en la Europa Occidental en la Edad Moderna y que en Latinoamérica comenzó a formarse en el siglo XIX. No debe identificarse al Estado únicamente con el aparato estatal o la suma de burocracias públicas, sino al Estado considerado como una sociedad humana, asentada de manera permanente en el territorio que le corresponde, sujeta a un poder soberano que crea, define y aplica un orden jurídico que estructura la sociedad estatal para obtener el bien público temporal de sus componentes.
Se ha definido también al Estado como la unidad de decisión, acción y sanción, de base territorial y soberana que por medio del ordenamiento jurídico aspira al bien común.