Libertad de expresión: un ideal en disputa. Owen Fiss
ya se encontraba previsto en el inciso 3 del artículo 13 de la Convención Americana. Sin embargo, no fue hasta años recientes cuando surgieron casos concretos en los que diferentes medios de comunicación de la región han planteado este tipo de interferencia con la libertad de expresión en los tribunales nacionales. Así, en el 2007, la Corte Suprema de Justicia de Argentina entendió en el caso Río Negro50 que a pesar de que nadie tiene un derecho a recibir publicidad oficial, el retiro o la no adjudicación de este tipo de pauta como consecuencia del contenido de una publicación crítica del gobierno debe entenderse como una manifestación de censura indirecta prohibida por la Constitución y por los compromisos internacionales asumidos por el país. En el mismo sentido se pronunciaron la Corte Suprema de México en el 201751 y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el año 200052. Ahora bien: para llegar a la conclusión de que este tipo de prácticas gubernamentales implica una modalidad de censura indirecta es preciso partir del supuesto de que la libertad de expresión no se limita a la posibilidad de exteriorizar una idea, un pensamiento o una información, sino que es necesario vincular esa exteriorización con la posibilidad de que ella sea parte de un proceso más complejo de intercambio que a su vez se relaciona con el régimen democrático de gobierno.
Un último ejemplo de los temas actuales de la agenda regional de la libertad de expresión es el de su ejercicio en medios o plataformas digitales. Una enorme cantidad de nuevos problemas y desafíos referidos a esta libertad se ha puesto de manifiesto a partir del surgimiento de la internet. La aspiración de que la red se mantenga neutral y libre de regulación estatal defendida por muchos empieza a ser desafiada por demandas de protección de privacidad, la existencia del derecho al olvido y la adjudicación de responsabilidad civil a los intermediarios, entre otras. Incluso, mientras escribo estas líneas diferentes actores del sistema interamericano de derechos humanos se encuentran promoviendo una discusión con respecto a la posible necesidad de adaptar el principio de la libertad de expresión al nuevo contexto tecnológico repensando el alcance del derecho previsto en la Convención Americana.
Estas realidades emergentes nos informan sobre los nuevos desafíos de la libertad de expresión en América Latina y nos imponen la necesidad de avocar nuestros mejores esfuerzos a pensar y desarrollar una teoría de la libertad de expresión que nos permita resolver los problemas que enfrentamos en los países de la región asociados con mecanismos tradicionales o novedosos de censura, sobre todo en su versión indirecta. Hacerlo no significa desconocer la tragedia que viven muchos países en materia de asesinatos de periodistas, políticos y activistas de la sociedad civil, sino que es una necesidad a partir del reconocimiento de que incluso en esos países también existen serias problemáticas cuya resolución requiere un marco teórico que nos ayude a comprender el alcance de la protección constitucional y convencional del derecho a la libertad de expresión. Entre esos problemas más o menos comunes a los países del subcontinente se encuentran los de la penalización de la protesta social, la utilización de la publicidad oficial con fines silenciadores, la aplicación del derecho de daños como mecanismo de censura indirecta, la regulación o desregulación del sistema de medios privados, la cooptación de los medios públicos y finalmente la regulación o la falta de regulación del funcionamiento de la internet y, en particular, de las redes sociales. En este estudio preliminar fue mi intención ofrecer una guía para que el lector se sumerja en los trabajos que se publican a continuación y, quizá inspirado en las ideas aquí discutidas, explore la posibilidad de construir un marco teórico que le permita justificar tanto medidas legislativas y de regulación como interpretaciones judiciales relativas a los problemas más urgentes que amenazan a la libertad de expresión en la actualidad. Este volumen intenta ofrecer un mapa actualizado del antiguo debate teórico sobre los fundamentos de la libertad de expresión y aspira a contribuir con las herramientas necesarias para pensar sobre el futuro del ejercicio de esta libertad y de la democracia misma en América Latina.
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Senado