La consulta previa: daño inmaterial y reparación. Diana Carolina Rivera Drago
consulta previa: marco normativo internacional, nacional y su concepción en el contexto iku”, y en él se pretende explicar la mencionada figura con el fin de tener claridad sobre sus características, concepto, requisitos, ámbito de aplicación y reconocimiento tanto en el ámbito nacional como en el internacional. En primer lugar se estudian los referentes normativos internacionales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los informes del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, aquellos de la Relatoría Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas, los del Foro Permanente de Naciones Unidas para cuestiones Indígenas y los de la Organización de Estados Americanos.
Posteriormente se hace un análisis de los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sus soluciones amistosas y medidas cautelares, así como de la jurisprudencia proferida por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia, con el fin de ilustrar la línea jurisprudencial del sistema interamericano sobre derechos territoriales indígenas y consulta previa.
Se pasa luego al estudio de los referentes normativos nacionales anteriores a la Constitución Política de 1991, de la Constitución como tal y su importancia en materia indígena, de la legislación nacional sobre consulta previa y derechos territoriales indígenas posterior a ella y de la normatividad reciente al respecto, donde se verá que en esta materia los avances legislativos han sido muy escasos.
Acto seguido, se hace una reconstrucción analítica de la consulta previa y los derechos territoriales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y allí se explica cómo en estas materias existe una línea jurisprudencial bastante uniforme en la que se han ido incluyendo avances y reconocimientos, para lo cual se mencionan las sentencias hito y aquellas que de manera muy excepcional se han separado de la línea.
Por último se explica el concepto y significado de la consulta previa para la comunidad iku y la propuesta de elaboración de un protocolo para la realización de ella, con base en la percepción de la comunidad en general al respecto y aquella de los mamos y líderes en particular.
El tercer y último capítulo se denomina “El nudo duro de la responsabilidad en el caso de la comunidad iku: su reconocimiento como víctima de daños y la reparación integral de ellos”, y se pretende aquí aterrizar los dos capítulos anteriores y englobar sus contenidos con el fin de demostrar que la violación de los derechos territoriales y del derecho a la consulta previa le ha causado a la comunidad arhuaca daños inmateriales muy graves que hasta el momento no han sido reparados.
En primer lugar, se hace referencia a tres casos emblemáticos con el fin de ilustrar los daños inmateriales sufridos por la comunidad iku por falta de consulta previa o por la realización de esta sin el cumplimiento de los requisitos legales; dichos casos se refieren a aquél relativo a la ocupación del cerro Inarwa o Alguacil, aquél concerniente a la concesión del Parque Tayrona y aquél relacionado con la construcción de la subestación eléctrica de El Copey, para luego hacer algunas observaciones al respecto. Lo anterior, principalmente con el fin de explicar de manera ilustrativa qué es el daño inmaterial para los iku y cómo este puede entenderse desde el punto de vista de un investigador no indígena.
Más adelante se ilustran los mecanismos de reparación del daño inmaterial hasta ahora empleados en materia de comunidades indígenas, tanto por la Corte Constitucional colombiana y el Consejo de Estado como por el sistema interamericano de derechos humanos; se analiza la visión iku de la reparación y se enuncian algunas de sus propuestas de reparación efectiva.
Por último, se pretende conjugar todos los elementos anteriores para demostrar que el daño inmaterial causado a las comunidades indígenas, en particular a la comunidad iku, con ocasión de la aplicación de la consulta previa y de la violación de sus derechos territoriales, no encaja en las tipologías de daño inmaterial reconocido en Colombia, ni se repara de manera integral precisamente por no encontrarse definido ni reconocido. Lo anterior, tras realizar una síntesis de la historia del daño inmaterial en Colombia tanto en la jurisdicción civil como en la de lo contencioso administrativo, y explicar los nuevos conceptos de daño a los derechos humanos fundamentales y de perjuicios inmateriales por vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados; y tras dejar claro que en Colombia la comprensión del daño y del concepto de reparación es distinta para la colectividad y para los indígenas y que la de éstos últimos no está recogida en el ordenamiento.
Particularmente en este tema, no existe ningún tipo de estudio, ni investigación, ni herramienta que permita comprender de manera real la existencia de otras alternativas y otros conocimientos diferentes de aquellos que provee el ordenamiento jurídico positivo, que pueden resultar mucho más efectivas en contextos distintos como el contexto indígena. Tal y como lo expresa Boaventura de Sousa2, el pluralismo jurídico en Latinoamérica es aún un pluralismo “subordinado”, en el que se reconoce la diversidad siempre y cuando no contraríe el orden público, la ley, las costumbres, etc.; se reconoce, pero se limita según la visión del más fuerte, y eso es precisamente lo que sucede en este campo: no se reconocen otras formas de daño ni de reparación aun cuando también son legítimas y probablemente mucho más eficientes.
Para analizar y estudiar las problemáticas referidas, en el marco de este estudio se realizó, como primera medida, una investigación teórica detallada, para luego confrontar los resultados de dicha investigación y complementarlos con la información recaudada en campo directamente de las autoridades arhuacas y de los miembros de dicha comunidad.
En lo que se refiere a la investigación teórica, debe mencionarse que ésta tuvo como fuentes tanto aquellas primarias representadas en libros, artículos y documentos de internet como aquellas secundarias relativas a periódicos, documentos pertenecientes a las entidades encargadas de las materias indígenas como la Oficina de Consulta Previa del Ministerio del Interior, documentos pertenecientes a los archivos de las oficinas de la comunidad iku que por lo general eran reservados, y diversa bibliografía gris representada en demandas de tutela, respuestas a derechos de petición, entre otras. Además de la copiosa legislación y jurisprudencia existente, tanto en el ámbito nacional como en el internacional.
En cuanto al trabajo de campo, éste resultó un poco más complejo pero fascinante. La investigación práctica es maravillosa porque se trata de descubrir un mundo hasta ahora oculto, que depara muchas sorpresas y cambios inesperados en la metodología. En muchas ocasiones se tiene concebido un plan o ruta y éste termina modificándose durante su transcurso. Las hipótesis y suposiciones con las que se inicia terminan siendo descartadas o simplemente se convierten en información complementaria ya que el trabajo que se lleva a cabo en un contexto real permite el descubrimiento de escenarios, situaciones y características que no habían sido concebidas en la teoría. Por eso solo la conjunción entre estos dos elementos permitió un análisis completo del tema objeto de estudio, siempre de la mano de los iku y sus enriquecedoras experiencias.
Durante las diferentes visitas y estadías en la Sierra Nevada de Santa Marta se utilizó la observación participante dentro de la etnografía3 como metodología de trabajo, y solo cuando se logró obtener la confianza de la comunidad se realizaron entrevistas y se consiguieron documentos fundamentales para la investigación. Al principio, durante las primeras estancias parecía imposible obtener cualquier tipo de información relevante ya que era posible solo observar y sentirse observado, casi que hasta el punto de creer que los demás pueden leer lo que uno está pensando mientras uno no logra comprender absolutamente nada.
Por fortuna, con el paso del tiempo se crean vínculos y la comunicación empieza a fluir de mejor manera, sin que nunca se extinga la sensación de sentirse observado y verse reflejado en una sonrisa casi imperceptible que parece significar desconcierto en cuanto a que alguien externo pretenda comprender su mundo y crea que puede hacer algo para mejorarlo, mientras el externo por su parte siente que quienes lo observan probablemente