Метаморфозы права. Право и правовая традиция. С. П. Шевцов
изменчивости, отбора и стабилизации.
Задаваясь вопросом о специфике функции права, Луман полагает, что она может быть обнаружена только при системной дифференциальной перспективе, для права таким дифференциальным кодом является различие «законное/незаконное»[363]. Предшествующие теории (как социологические, так и внутриправовые) делали упор на один из аспектов – интеграционный (Т. Парсонс), разрешение конфликтов (критическая социология, восходящая к идеям Маркса) и др. Но подобные функции не являются специфичными для права: их осуществляют и другие под структуры общества; кроме того, эти теории не учитывают различие между функциями и их осуществлением – в итоге их объяснительная способность невысока: с тем же успехом можно было бы в качестве основной функции права назвать обеспечение дохода для юристов[364].
В теории Лумана эти недостатки преодолены. С точки зрения Лумана, специфической функцией правовой системы является поддержание (стабилизация) ожиданий[365]. Право предстает как своего рода формализация когнитивных или нормативных ожиданий, существующих в течение продолжительного времени[366]. Такой подход позволяет преодолеть различие между функцией и ее исполнением[367]. Право, таким образом, создается не законодателем, а ожиданиями, характерной чертой которых выступает временная связность[368]. Ожидание при этом – не психологическое событие, а коммуникативное, это настоящее, отнесенное в будущее, в праве оно предстает как правовое требование. Усложнение системы общества ведет к усложнению ожиданий, а тем самым – к усложнению правовой системы. Право как коммуникативная система ожиданий покрывает собой не только запреты (уголовное право), но и «позволения» (наделение полномочиями и свободами), такие как контракты, собственность и т. д.
Луман не утверждает, что право способно обеспечить стабильность ожиданий и их исполнение при любых обстоятельствах. Он рассматривает условия (внешние и внутренние), при которых право оказывается способно осуществлять эту функцию. Функция права, утверждает Луман, не разрешение конфликтов, а в определенной мере их производство; право стремится избежать насильственных разрешений конфликтов, а не их разрешения вообще[369], поэтому оно производит конфликты, чтобы перевести их разрешение в определенное русло. Тот факт, что правовые коммуникации обладают временной связующей природой, уподобляет их любому языку. Тем самым право, как и язык, при его употреблении оказывается способным порождать значения[370]. Право основывается не на ценностях, которые сами могут быть пересмотрены из-за своей принципиальной релятивности, а на норматизации правовых функций, которая происходит в процессе использования права. Ценности не обладают иерархией и не способны, по мнению Лумана, сделать никаких выводов о правильном поведении, так как их наложение на те или иные обстоятельства не создают порядка. Представление права как коммуникации
[Lumann, 2004, р. 185].
[Lumann, 2004, р. 149].
«Функция права имеет дело с ожиданиями, направленными на общество, а не на индивидов. Она имеет дело с возможностью коммуникационных ожиданий и включением их в коммуникацию. “Ожидания” таким образом, не относятся к действительному состоянию сознания данного индивидуального человеческого существа, но к временному аспекту значения коммуникации» [Ibid., р. 142–143].
[Луман, 2007, с. 436].
Некоторые противники лумановской социологии считают, что он лишь меняет термины и не предлагает ничего нового. Например, П. Бурдье считает, что «подавая под новым именем старую теорию, согласно которой юридическая система изменяется в соответствии со своими собственными законами», системная теория смешивает в концепте «самореферентность» символические структуры (собственно право) и социальные институты, продуктами которых они являются [Бурдье, 2007а, с. 77].
[Lumann, 2004, p. 145].
[Луман, 2007, с. 491].
[Lumann, 2004, p. 144].