Метаморфозы права. Право и правовая традиция. С. П. Шевцов
воле и воле национальной (куда оно тоже вложено Богом)[391].
Подход исторической школы, в значительной мере утративший сегодня свои позиции, тем не менее представляет чрезвычайный интерес – далеко не только исторический. Можно понять стремление ряда теоретиков[392] воскресить почти забытые принципы, конечно, с определенными изменениями. Нет сомнения: в работах юристов данной школы встречаются удивительно глубокие и точные мысли относительно права (в данном случае – его сущности и возникновения).
Идея органичности права получит интереснейшее развитие в теории О. Шпенглера (1880–1936), но, сохранив развитие, он откажется связывать право с национальным духом. Право предстанет у него элементом организма культуры.
Собственно, теории права как таковой у Шпенглера нет, хотя значительная часть второго тома его главного труда посвящена именно праву. Источники Шпенглера – вопрос особый, и круг их никак нельзя ограничить исторической школой. Нужно учитывать, что со второй половины XIX века появилось значительное количество (в большинстве своем – немецкоязычных) фундаментальных и ставших потом классическими трудов по римскому праву, среди которых кроме Ф.К. фон Савиньи и Г.-Ф. Пухты можно назвать труды Т. Моммзена, Р. Иеринга, Ю. Барона, Л. Миттайса, Р. фон Майра, Р. Хирцеля, Л. Венгера, О. Граденвитца, Т. Райнаха, Ф. Айзеле, О. Ленеля, Е. Тойблера, Д.Г. Куно, М. Цойллера, Д. Биндера, Ф. Бернхофта, К.Г. Брюнса, Д. Колера, Х. Бегли, О. Эрлиха и др. К этому надо прибавить также франко-, англои италоязычные издания. Шпенглер ссылается всего на несколько авторов (прежде всего на: Mayr R. v. Römische Rechtsgeschichte (Sammlung Göschen); всего вышло семь выпусков, 1912–1913), но это не значит, что он не был знаком с другими работами, а главное – он не мог не знать, какое внимание уделялось римскому праву и какие страсти кипели вокруг него.
Основная аргументация Шпенглера сосредоточена на обосновании тезиса, что каждая система права органически соответствует той или иной культуре, а ни в коей мере не является универсальной, в силу чего заимствование чужой правовой системы может иметь весьма печальные последствия. «Понятия права должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получить их из устойчивого и строгого общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западноевропейский юрист становится филологом…»[393] И вывод: «Почему наше право в понятийном отношении бессильно перед лицом великих фактов сегодняшней экономики? Потому что оно знает личность лишь как тело»[394].
Кажется, Шпенглер упоминает лишь три правовые системы: античную, западноевропейскую и арабскую, при этом последняя упоминается им только с целью подчеркнуть глубину и принципиальность отличия правовых систем[395]. Античное право – право полисное, построенное на теле, даже вещное и божественное право в его рамках оперируют телами, не более[396]. Кроме того, это право практики, частных случаев, мгновения[397], в то время как западноевропейское
[Там же, с. 446].
Ярким представителем такого отношения является Г.Дж. Берман – см. выше.
[Шпенглер, 1998, с. 82].
[Там же, с. 85].
«Первым созданием арабского права было
[Там же, с. 61].
[Там же, с. 62–65].