Manual de informática forense II. Luis Enrique Arellano González
a partir de su empleo pericial; ofrece una obligación de medios y no de resultados, la que por otra parte no es reclamable en la práctica, por ninguna vía judicial disponible. Además, exige la formación de operadores capacitados, los que por supuesto deben adquirir dicha capacitación, mediante cursos pagos ofrecidos por la misma empresa, cursos que no implican formación criminalística, ni pericial alguna, y que podrían asimilarse a los cursos de operador de un determinado paquete de ofimática que en nada contribuyen a la capacidad literaria de quien los emplea. Una circunstancia de este tipo no sería tolerada en ninguna otra especialidad criminalística. Si los operadores del Derecho no la utilizan como argumento para solicitar la nulidad de la pericia es simplemente porque no han tenido en cuenta dicha característica violatoria de los principios de transparencia (evidencia demostrable y comprobable) y revisión judicial que toda prueba debe incluir, a efectos de ser confirmada o refutada por la parte que lo desee, utilizando medios científicos, tecnológicos, técnicos y metodológicos similares.
Por otra parte, toda tarea pericial debe ser factible de repetición, por otros expertos y en similares circunstancias. A tales fines, el Código Procesal Penal de la Nación establece claramente la necesidad de repetitividad del acto pericial: “Conservación de objetos. Art. 261. - Tanto el juez como los peritos procurarán que las cosas a examinar sean en lo posible conservadas, de modo que la pericia pueda repetirse. Si fuere necesario destruir o alterar los objetos analizados o hubiere discrepancias sobre el modo de conducir las operaciones, los peritos deberán informar al juez antes de proceder”.
Pero si el instrumento utilizado para realizar la pericia consiste en un enlatado, cuya forma de operar aparece oculta tras el secreto comercial, es un producto comercial de alto precio y solo está disponible para quienes dispongan del poder adquisitivo necesario para adquirirlo (rondan los 20.000 dólares por licencia); esto constituye un obstáculo firme e irremovible para los fines de auditoría, pretendidos por quien es perjudicado por el dictamen expedido. Circunstancia absolutamente intolerable dentro del Derecho penal vigente y el debido proceso pretendido y asegurado constitucionalmente.
Si a esto agregamos los desconocimientos operativos que el uso de este tipo de programas estimula en los supuestos expertos, haciendo que ellos ignoren los más básicos principios asociados a la manipulación de la prueba indiciaria informática (por ejemplo, por falta de empleo de bloqueadores de escritura al acceder a los repositorios de información) y de esta manera ocasionando la inmediata contaminación de la prueba recolectada, hecho que es irreversible desde el punto de vista informático, se está produciendo una afectación clara y directa al derecho de defensa del afectado y la igualdad de partes en el proceso judicial en desarrollo, tornando imposible la revisión técnica de la prueba pericial producida.
En oposición a los enlatados, aparecen los desarrollos basados en el denominado “software libre”, la mayoría de ellos soportados por el sistema operativo Linux, a partir del cual se han implementado aplicaciones de Informática forense cuyo código fuente es de libre disponibilidad, permitiendo su revisión y auditoría por cualquier persona que cuente con los conocimientos suficientes para utilizarlos. Y, es precisamente en este punto donde se genera el problema, ya que resulta mucho más fácil utilizar un enlatado que genere un resultado a partir de un procedimiento desconocido (un acto de magia tecnológico) que adquirir los conocimientos necesarios para interpretar el código fuente de un programa y analizar la pertinencia de sus algoritmos implícitos y explícitos.
Los profundos errores evidenciados en el tratamiento de la prueba documental informática, que dieran lugar a los recientes fallos declarando la nulidad de la misma, se producen por desconocimiento metodológico criminalístico por parte de quienes la operan. Este desconocimiento es difundido intencional, masiva y popularmente como una circunstancia cuasi delictiva, se deja entrever la existencia de al menos un dolo eventual en la comisión de errores tan notorios como los evidenciados (falta de cadena de custodia, no utilización de bloqueadores de escritura, secuestros de elementos computacionales sin su correspondiente aislamiento instrumental y lógico, etc.) y, sin embargo, es el resultado esperable ante el hecho evidente de analizar a los peritos involucrados, desde la clásica visión criminalística ya impuesta y consolidada en la justicia y en la sociedad, olvidando la falta de capacitación profesional criminalística y legal, que forman parte consustancial al acerbo operativo de los “expertos”, que actuaron como peritos en los procesos sospechados de irregularidad.
Si un médico legista “olvida” mantener la cadena de frío de una muestra biológica, o un perito en documentología omite recolectar elementos indubitados anteriores, posteriores y contemporáneos a la fecha supuesta del documento incriminado, con fines de cotejo, podemos hablar de una actitud claramente indolente, donde el dolo eventual o al menos la culpa con representación parecen surgir de manera espontánea. Sin embargo, si un funcionario policial, cuya única formación pericial ha sido la práctica profesional a la que se ha visto obligado por el desarrollo de los requerimientos judiciales, contando únicamente con un título secundario, sin formación criminalística ni legal alguna, trabajando en una dependencia institucional, que curiosamente no depende del área de Criminalística, sino del área de comunicaciones, comete un error, es muy probable que dicho error sea absolutamente culposo (proveniente de su impericia metodológica, criminalística y legal). Considerado a priori, el resultado alcanzado no solo era posible, sino altamente probable y por supuesto esperable (previsible) con carácter probabilístico de cuasi certeza. El principio general básico indica “primero enseñar y luego evaluar”, en este caso podría expresarse como “primero capacitar y luego exigir”, algo que no ha ocurrido en el ejemplo particular considerado.
Confiar en el cargo y no exigir idoneidad
Cuando se recibe un informe pericial, correspondiente a una pericia química, realizado por una Fuerza de Seguridad cualquiera (tomemos como ejemplo el caso particular de la Policía Federal Argentina), dicho informe está refrendado por un funcionario policial y a veces convalidado por la firma de quien realizó efectivamente la tarea pericial. Se trata en general de funcionarios distintos, uno ostenta el cargo de Jefe del Laboratorio Químico y el otro es un profesional que ha realizado la tarea encomendada. Sin embargo, más allá de su jerarquía institucional (representada por el grado que aparece en el sello aclaratorio de firma, por ejemplo, Comisario López), estos funcionarios poseen carreras de grado universitarias directamente relacionadas con la tarea que cumplen (licenciados, ingenieros o doctores en Química, entre otras posibilidades). Es decir que los resultados periciales son certificados y avalados no desde el cargo y jerarquía del funcionario que la firma, sino desde su idoneidad profesional certificada en el título universitario que posee (firma el Comisario NN, pero en su condición de Licenciado en Química, por ejemplo). En el caso particular de la Informática forense, esta circunstancia no ocurre por varias razones:
1. en primer lugar, porque no existen carreras universitarias que aseguren una idoneidad profesional equivalente,
2. en segundo lugar, porque son múltiples los profesionales de diversas áreas del conocimiento que se atribuyen idoneidad propia y capacidades periciales informático forenses (2),
3. en tercer lugar, porque incluso dentro del área informática existe multiplicidad de denominaciones y títulos terciarios de grado y de posgrado (ingenieros, licenciados, doctores, en informática, sistemas de información, computación, computadores científicos, etc.) cuyas diferencias particulares en cuanto a incumbencias no están demasiado claras ni siquiera para los titulares de dichas formaciones profesionales,
4. en cuarto lugar, porque a esto se agrega la costumbre inveterada de los colegios profesionales, tendiente a reunir “matrícula” a cualquier precio, lo que lleva a matricular ingenieros, licenciados, analistas de sistemas y hasta técnicos con formación puramente secundaria, a efectos de incrementar la matrícula y por ende los ingresos del colegio considerado. Luego, con esta matrícula se presentan ante los distintos estrados judiciales y son designados como peritos, basando dicha resolución, precisamente en la falta de reglamentación de la profesión y avalados legalmente por el artículo 464, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación o sus equivalentes procesales para otros fueros