Constitucionalismo, pasado, presente y futuro. Jorge Portocarrero

       D. LA CONSTITUCIÓN COMO UN LOGRO EVOLUTIVO

      Debido a estas peculiaridades, la constitución ha sido con razón llamada “un logro evolutivo”³¹. Ella restauró las limitaciones jurídicas al ejercicio del poder político –perdidas con el colapso del orden medieval– bajo las nuevas condiciones del Estado moderno, con la positivización del derecho asociada a este y a la transición hacia una diferenciación funcional de la sociedad. Por medio de la constitución, el ejercicio del poder político se estructuró en función de ese nuevo principio legitimador que era la soberanía popular y se hizo compatible con la necesidad de una sociedad funcionalmente diferenciada favorecedora de la autonomía y la armonía³². De esta manera, la constitución hizo posible, al mismo tiempo, distinguir entre pretensiones de ejercicio de poder político legítimas e ilegítimas y actos concretos de poder. Si bien es cierto que la constitución podría fallar o perder aceptación en el cumplimiento de esta función, su carácter de logro se comprueba precisamente en el hecho de que su función en tales situaciones sólo podría ser asumida por otra constitución, sin poder prescindirse de ella³³.

      Los requisitos iniciales se plasmaron en ese nuevo instrumento que era la constitución. Siguiendo los fines del constitucionalismo –el reglamentar el ejercicio del poder político–, la constitución adoptó la forma que había tenido el poder político cuando esta surgió. Por lo tanto, la constitución se conectó con la forma que el Estado había adoptado cuando reaccionó al declive del orden medieval, primero en Francia y posteriormente en otros países europeos. Con estas circunstancias, el Estado surgió como un Estado-nación. Esta era la configuración que tenía el Estado antes del surgimiento de la idea moderna de constitución. La idea de Estado-nación fue por tanto incorporada en la constitución³⁴. Consecuentemente, a pesar de que la constitución contenía numerosos principios que pretendían tener aplicación universal, la idea de constitución fue plasmada como una herramienta de tipo particular. Desde un inicio hubo varias constituciones que modificaron el programa constitucional en el ámbito nacional.

      Como resultado, desde su nacimiento, la constitución era a la vez tan exhaustiva como limitada. Era exhaustiva en el sentido de aspirar a que el poder público sólo fuese ejercido con base en ella y dentro de las reglas que ella misma establecía. Era limitada en el sentido de que el poder público sujeto a sus reglas estaba limitado a un territorio específico, que estaba demarcado por la presencia de sus fronteras con otros territorios. Cada constitución era aplicable únicamente dentro del territorio que ocupaba el Estado al que constituía, mientras que otras reglas con la misma pretensión de exclusividad eran aplicadas en los territorios vecinos. La diferencia entre lo interno y lo externo marcada por las fronteras del Estado era, por tanto, un prerrequisito tanto para el poder público unitario y abarcador como para la constitucionalización. Ello, sin embargo, significaba que la eficacia del logro de la constitución dependía de que la diferencia entre lo interno y lo externo fuese clara, así como de que las fronteras del Estado protegiesen efectivamente al territorio contra ejercicios de poder político extranjeros.

      En tanto derecho específicamente referido al Estado, la constitución sólo puede cumplir cabalmente con su pretensión de reglamentación exhaustiva del ejercicio del poder político si ella coincide con el poder del Estado. Por ello, no en vano la promulgación de la Constitución en Francia fue precedida por la disolución de todos los poderes intermediarios, así como por la transferencia de todas las funciones para el ejercicio del poder político al Estado. De esta manera se eliminó la mezcla de elementos públicos y privados que habían obstaculizado tanto el surgimiento de una constitución en las formaciones sociales más antiguas como su existencia residual en el absolutismo. Por un lado, la sociedad fue despojada de todo tipo de prerrogativa para el ejercicio del poder político; esto debido a que dicha desposesión era un prerrequisito para empoderarla con el fin de que se controle a sí misma por medio del mercado. Por otro lado, la prerrogativa para el ejercicio del poder político fue completamente desprivatizada; aunque pronto se hizo evidente que requería ser limitada legalmente para favorecer precisamente su concentración en manos del Estado. En ese sentido, en un Estado constitucional el principio de libertad se aplica fundamentalmente a la sociedad, mientras que el principio de limitación se aplica al Estado³⁵. Esto no sólo es una forma posible del Estado constitucional, sino que es una característica constitutiva de este. El Estado constitucional se desmoronaría si el Estado tuviese la libertad que poseen los privados o si los privados pudiesen emplear los medios para el ejercicio del poder político que posee el Estado.

      Las nuevas condiciones de la limitación legal también afectaron la forma y el grado de la reglamentación jurídica. Como componente del derecho positivo, la limitación legal no podía ser una limitación externa ni de validez invariable. Se descartaron las limitaciones externas debido a que en el Estado ya no existían fuentes prepolíticas ni apolíticas. El derecho constitucional no representa tampoco una excepción a esto. En este sentido, la limitación constitucional de la política es siempre la autolimitación³⁶. No debemos dejarnos confundir por el hecho de que la constitución, a diferencia de la ley ordinara, sea atribuida al propio soberano, el pueblo (en el caso de los Estados Unidos de América) o la nación (en el caso de Francia). A pesar de que la constitución es la fuente del poder legítimo del Estado, el soberano no puede influir en ello sin estar antes organizado políticamente o estar representado por los órganos correspondientes³⁷.

      Sin embargo, la diferencia básica entre poder constituyente y poder constituido no se ve afectada por esto. Dicha diferencia representa más bien un factor que tomar en cuenta dentro del sistema político. Tal y como muestran las primeras constituciones, esta diferencia básica radica en que las decisiones referidas al derecho constitucional son adoptadas por instituciones y procedimientos que son distintos de la forma en que se adoptan decisiones en el derecho legal ordinario. La Constitución de los Estados Unidos y las constituciones revolucionarias de Francia llegaron particularmente lejos en este aspecto³⁸. Pero incluso ahí donde las instituciones y los procesos de toma de decisión relativos a la constitución son en gran medida los mismos (como en Alemania), la distinción mantiene su importancia. Ella asegura que las instituciones actúen de diferentes maneras que no deben confundirse, estabilizando así la primacía de la constitución.

      Por estas mismas razones, el derecho constitucional no puede ser un derecho invariable. Precisamente debido al hecho de que éste surge a partir de una decisión política, puede ser modificado nuevamente por el mismo tipo de decisión. Incluso prohibiciones a su reforma consagradas en el derecho constitucional, prohibiciones que crean una nueva gradación dentro del derecho constitucional, serán efectivas sólo mientras la constitución que las contiene permanezca en vigor y no sea anulada por decisiones contrarias a ella. Sin embargo, esto no afecta a su función reglamentadora, ya que la constitución separa las decisiones referidas a las premisas sobre decisiones políticas de las decisiones políticas en sí mismas. La primacía de la constitución no excluye su enmienda o reforma; lo que sí excluye es que las premisas de derecho constitucional, en tanto no sean modificadas por decisiones políticas, sean dejadas de lado.

      Adicionalmente, la limitación legal a la política que impone la constitución no puede ser una limitación total³⁹. Debido a que todo derecho en el Estado es creado políticamente, una reglamentación total equivaldría a una negación de la política. La política se vería reducida a realizar una mera función de ejecutora de la constitución y con ello se transformaría en mera administración. Si bien la constitución no debe hacer superflua a la política, tampoco debe canalizarla ni racionalizarla. Por ello, no debe ser más que un marco para la acción política. La constitución define los límites dentro de los cuales las decisiones políticas pueden tener fuerza vinculante, pero no determina el contenido que va a ser ingresado en los canales constitucionales ni los resultados de los procesos constitucionales. Sin embargo, la constitución sigue siendo una regulación exhaustiva y abarcadora ya que no permite la existencia de ningún poder ni procedimiento extraconstitucional. El resultado sólo puede pretender ser vinculante si actores constitucionalmente legitimados actúan dentro