Constitucionalismo, pasado, presente y futuro. Jorge Portocarrero
fundamentales suelen cumplirse a costa de restringir otros derechos fundamentales. De ahí que el número de violaciones a los derechos fundamentales aumente considerablemente y, puesto que tienen su origen en conflictos de derechos fundamentales de igual rango, la única solución que queda es ponderarlos a la luz de las circunstancias de cada caso, proceso que siempre van acompañado de pérdidas de certeza.
Ciertamente, el deber de protección respecto a derechos fundamentales (grundrechtliche Schutzpflicht) no sólo reduce los límites de la acción legislativa, sino que también incrementa esos límites en la medida en que el legislador ya no puede permanecer pasivo ante determinados problemas. Sin embargo, ello no nos exime de responder a la pregunta sobre de qué manera volver a regular constitucionalmente a esta incrementada actividad del Estado. La respuesta a esta pregunta consistió, por un lado, en la aplicación de la figura de la reserva de ley, la expansión del concepto “restricción” (Eingriffsbegriff) –que guía a la figura de la reserva de ley– y extendiendo a su vez la figura de la reserva de ley a todas las decisiones esenciales en el ámbito de no-restricción (Nicht-Eingriffsbereich). Esto expresa el papel central que tiene la ley aprobada por el parlamento para el funcionamiento del sistema constitucional64. La democracia y el Estado de derecho dependen de ello. La reserva de ley implica que el programa de acción del Estado será siempre el resultado de un proceso democrático de formación de opinión y toma de decisiones. El principio de legalidad de la administración somete al ejecutivo a la voluntad formulada democráticamente y hace que el comportamiento del Estado sea predecible o calculable para los afectados. Por último, mediante la ley el judicativo puede revisar la legalidad de las acciones del Estado y corregir actos ilegales.
Sin embargo, las tareas del Estado relativas al bienestar son mucho menos controlables por ley que aquellas tareas relativas al mantenimiento del orden. Esto, por cierto, no es aplicable a las prestaciones sociales cuantificables ligadas a prerrequisitos específicos, pero sí a las tareas estructuradoras del Estado. Ello se debe a que dichas tareas relativas al bienestar, a diferencia de las tareas referidas al mantenimiento o restauración del orden, no son de naturaleza retrospectiva, sino prospectiva, no sólo se refieren a los individuos perturbadores del orden, sino que generan amplias afectaciones; así mismo, su cumplimiento depende no sólo del empleo de recursos estatales, sino también de numerosos factores a los cuales el Estado tiene un acceso limitado o incluso no puede acceder. Por tanto, a menudo las leyes que regulan estas actividades deben limitarse a fijar un objetivo para la administración del Estado y a enumerar los aspectos que deben ser considerados o dejados de lado para la consecución del objetivo, así como a especificar los medios que se prescriben o se prohíben65.
La debilidad de control que tiene la ley es particularmente evidente en la actividad preventiva del Estado. Dado que las posibles fuentes de daño son mucho más numerosas, variadas y subrepticias que el daño real, el “Estado de prevención” (Präventionsstaat) requiere una gran cantidad de información. A diferencia de lo que ocurre cuando se busca aclarar un hecho acaecido o la prevención de un peligro manifiesto, el daño en este otro caso no se puede determinar con base en el hecho o evento perjudicial; sólo es posible determinar qué riesgos se consideran lo suficientemente grandes como para justificar la observación y la recopilación de información por parte del Estado, aunque en el proceso se afecte en gran medida a personas que no tendrían por qué verse afectadas. En esta área, sin embargo, las actividades del Estado se ven ralentizadas en el tiempo, extendidas en el espacio y desacopladas de los posibles actos perjudiciales. El control legal de esta actividad difusa es prácticamente imposible. La ley sólo tendrá una nueva oportunidad de actuar recién en la etapa en la que se haga uso de la información recopilada.
No hay que dejarse engañar por la idea de una actividad legislativa enérgica por parte del parlamento. No sólo la mayoría de los proyectos de ley son redactados por el poder ejecutivo, sino que los textos promulgados tienen a menudo para la administración una débil fuerza directiva. Aunque el principio constitucional de la subordinación a la ley que tiene la administración sigue aplicándose sin restricciones, el contenido vinculante de las leyes se ha reducido. La grácil estructura del Estado de derecho vuelve frágil de esta manera66. En la medida en que el direccionamiento legal de la administración fracasa, ésta se ve obligada a controlarse a sí misma. Ahí donde la administración se controla a sí misma, sin estar vinculada por ley, los tribunales no pueden controlar si ella se ha mantenido dentro de la ley. Ciertamente, los derechos fundamentales también se topan con este vacío cuando exigen que la pérdida de fuerza sustantiva vinculante sea compensada mediante la estructura del procedimiento. Sin embargo, sería un error esperar que el derecho procesal sustituya plenamente al derecho sustantivo67.
III. LA CONSTITUCIÓN EN EL ESTADO COOPERATIVO DE PARTIDOS
La vinculación jurídica que impone la constitución se refiere al poder del Estado. Los particulares no son los destinatarios de sus regulaciones, sino más bien beneficiarios de ellas. En ese sentido, la constitución se basa en la separación entre la esfera estatal y la esfera privada. Los actores o formas de acción que no se adecuen a esta división plantean problemas para la constitución. Esto se hizo evidente por primera vez con los partidos políticos68. A diferencia de los órganos estatales, no son creaciones de la constitución, sino asociaciones sociales libres que tienen como objetivo influir en el Estado. A pesar de no haber sido tomados en cuenta en el momento de concepción de la constitución, surgieron como consecuencia necesaria de decisiones constitucionales fundamentales, sobre todo la decisión de pluralizar el bien común, decisión que está enraizada en la libertad individual y en la participación de la sociedad en la formación de la voluntad estatal a través de la elección de un órgano de representación popular. Por lo tanto, los partidos políticos, incluso cuando carecen de reconocimiento constitucional, son legítimos.
Aunque los partidos tienen poca necesidad de reconocimiento constitucional, su existencia tiene un impacto considerable en la constitución. A pesar de que la constitución es anterior a los partidos políticos, los órganos, instituciones y procesos constitucionales han cambiado con el surgimiento de los partidos, sin que esto sea siempre evidente en el texto de la constitución. La razón para esto radica en que las actividades de los partidos políticos no se limitan a la preparación de su participación en las elecciones, sino que además controlan el proceso político incluso después de las elecciones. Esto no puede entenderse como una suplantación de los órganos y procedimientos estatales previstos por la constitución, pero sí es evidente que dichos órganos serán ocupados por personas provenientes de los partidos políticos y que el accionar de estos órganos será determinado en gran medida por estas personas. Visto desde una perspectiva formal, el proceso político discurre dentro de los causes previstos constitucionalmente, pero desde una perspectiva material dicho proceso se traslada a los lineamientos de los partidos.
Esto ha sido analizado a menudo recurriendo a la idea de la transformación del parlamentarismo69. Hoy en día, las elecciones interesan menos a las personas que a los partidos, a pesar de que de dichas elecciones dependen cada vez más los miembros del parlamento en la medida en que estos se profesionalizan más. En un parlamento estructurado con base en partidos políticos, la deliberación y la decisión –que en la idea original formaban una unidad– se separan. Los partidos determinan sus posiciones internamente antes del debate plenario. El debate no se realiza con la intención de convencer o persuadir, sino sólo para presentar al público las diversas posiciones de los partidos. Por ello, dicho debate puede ser realizado por pocos oradores ante butacas vacías. Por tanto, el debate no tiene influencia alguna en la decisión. Aunque bajo la constitución los representantes son libres, de hecho, están obligados a seguir la línea del partido. Sólo la oposición mantiene un interés en una supervisión seria del gobierno.
También se ve afectado el principio de separación de poderes en tanto mecanismo constitucional clave para evitar el abuso de poder. Dado que el principio de legitimidad democrática exige que toda titularidad de autoridad oficial sea atribuible directa o indirectamente a las elecciones –a pesar del hecho que las elecciones se