Constitucionalismo, pasado, presente y futuro. Jorge Portocarrero
del gobierno no puede impedir que éste haga uso de su iniciativa legislativa. Sin embargo, de tener éxito esta acción, la mayoría que apoya al gobierno tendría que desaprobar dicho accionar, lo cual es poco probable.
Con el declive del parlamento también decaen aquellas ventajas que precisamente son brindadas por la etapa parlamentaria del proceso legislativo. Una de estas ventajas es el debate público, en el que la necesidad, el propósito y los medios de un proyecto deben justificarse y someterse a críticas. Esto también permite que el público adopte una posición e influya en el procedimiento. Esto es especialmente importante para los grupos cuya opinión no se consultó en la fase preparatoria. Si, por otra parte, de las negociaciones entre el gobierno y los privados surge un proyecto de ley que tiene que pasar por el procedimiento parlamentario, el debate parlamentario puede llevarse a cabo. Sin embargo, este debate carece de fuerza como para conectar al discurso social con el discurso estatal. Esto se debe a que el resultado de la negociación es fijo, el debate ya no proporciona un foro que permita al público dar cuenta de los intereses desatendidos o hacer valer sus propias opiniones.
Estas debilidades persisten bien en el contenido de la ley o bien en su sustrato informal (los compromisos voluntarios de los actores privados). Por lo general no se alcanza un grado suficiente de reconocimiento general, que actúa como base para la legitimación Las negociaciones no se llevan a cabo con todos los afectados, sino sólo con los titulares de las posiciones de veto. Los intereses de éstos últimos tienen una mayor oportunidad de ser tomados en cuenta, debido no sólo a la fuerza acumulada en la fase preestatal, sino también al procedimiento proporcionado por el Estado. Todo esto favorece a las posiciones sociales de poder, que la regulación constitucional sobre el proceso legislativo deseaba neutralizar. Ahí donde constitucionalmente el principio de estricta igualdad tiene validez, se forman en realidad privilegios. En la misma medida las elecciones pierden importancia, dado que ellas ya no distribuyen a exclusividad los pesos políticos en el proceso legislativo. Finalmente, cuando no existen ni un objeto para ejercer control sobre las normas ni un criterio para el control de la administración, la protección jurídica brindada por la jurisdicción también fracasa.
A pesar de las pérdidas democráticas y de derecho público que la constitución experimenta mediante la praxis de la negociación, parece poco probable poder detener tales pérdidas fácilmente, debido a que estas tienen causas estructurales que son en gran medida inmunes a las prohibiciones constitucionales. Por otro lado, tales pérdidas causan profundas fisuras a nivel de las precauciones constitucionales de racionalidad en la creación de derecho. Estas fisuras tienen su explicación no tanto en la falta de voluntad constitucional cuanto en los crecientes obstáculos estructurales para la concreción de un modelo construccional más ambicioso. Incluso si los acuerdos por negociación lograsen ser constitucionalizados74, no podría privárseles con ello de sus peculiaridades, entre las cuales está la informalidad. Por el contrario, hay que aceptar el hecho de que la constitución cumple su pretensión de reglamentación exhaustiva sólo de forma limitada, sin que pueda vislumbrarse compensación alguna por las pérdidas.
IV. CONSTITUCIONALIZACIÓN MÁS ALLÁ DEL ESTADO
La constitución surgió como la constitución del Estado. Su finalidad residía en la reglamentación o juridificación del poder público, que al momento de su creación, y durante mucho tiempo después, formaba una unidad con el poder estatal. Cada Estado estaba rodeado por otros Estados, las fronteras entre los Estados cobraron a su vez significado precisamente debido a que el poder estatal terminaba en ellas. Las líneas de frontera podrían variar, pero sobre todo como resultado de guerras. Con ello cambiaba el alcance territorial de la validez del poder estatal. En casos extremos de anexión, una nueva autoridad estatal era puesta en reemplazo de la anterior. Sin embargo, esto no cambió el hecho de que sólo había una autoridad estatal en el territorio de un Estado, autoridad que no compartía sus prerrogativas para ejercer el poder político con nadie. Ahora bien: por encima de los Estados no se abría un espacio libre de reglamentación jurídica. Las relaciones entre ellos se regían por el derecho internacional. Sin embargo, faltaba una autoridad pública supranacional con capacidad de imponer dicha autoridad sin tener en cuenta a la autoridad estatal.
La identidad entre poder público y el poder estatal era un requisito previo de la pretensión de reglamentación exhaustiva del ejercicio del poder político que la constitución eleva. En este sentido, la frontera entre lo interno y lo externo es constitutiva para la constitución75. Ciertamente, la idea de fronteras no se ha desvanecido por el momento. Más bien, conserva su significado tradicional en la relación entre los Estados: el poder estatal se limita al territorio del Estado y no puede extender su territorio sin el consentimiento de otro Estado. Sin embargo, han surgido unidades u organizaciones políticas por encima de los Estados que, aunque deben su surgimiento a los tratados internacionales, ya no limitan su efecto a la zona interestatal, sino que tienen un efecto en los asuntos internos de los Estados y, en algunos casos, ejercen actos soberanos con pretensiones de validez directa dentro de los Estados. Sin embargo, tal hecho no puede ser considerado una integración de diferentes Estados para formar un nuevo Estado supranacional que desplace, pero no relativice, las fronteras entre lo interno y lo externo.
El más avanzado ejemplo de esto es la Unión Europea. Los Estados miembros han transferido a la Unión una serie de derechos soberanos, en particular los derechos legislativos, que son incorporados por la Unión en su propio ordenamiento jurídico. Los actos realizados por la Unión en ejercicio de estos derechos son de aplicación directa en los Estados miembros y aspiran tener precedencia sobre la legislación nacional, incluyendo al derecho constitucional. El derecho comunitario no puede surgir sin la aprobación de los Estados miembros, que se encuentran sometidos a las exigencias de sus propias constituciones nacionales. Ciertamente, la integridad de las constituciones nacionales se verá garantizada en la medida en que se rija el principio de unanimidad, cuyo alcance, sin embargo, ha ido disminuyendo constantemente. Por otra parte, la Unión depende de los Estados miembros para la ejecución y la imposición del derecho comunitario, así como de sus actos de aplicación. La Unión no dispone de medios de coerción. La transferencia de derechos soberanos se ha visto frenada, hasta ahora, ante la cuestión del monopolio en el uso de la fuerza. La Unión puede, por cierto, definir los fines que justifican el uso de la fuerza, en la medida en que su competencia reguladora se lo permita. No obstante, la utilización propiamente de aquella y las modalidades que deben observarse para ello siguen siendo competencia de los Estados miembros76.
Hasta la fecha no existe ninguna organización similar a la Unión Europea en ninguna otra región del mundo, ni siquiera a escala global. Aunque la Organización Mundial del Comercio ciertamente está ayudando a relativizar la frontera entre lo interno y lo externo, ella no tiene competencia legislativa propia, sino que simplemente es un foro para las negociaciones de tratados entre los Estados miembros. Por tanto, no va más allá del marco del derecho internacional. Sin embargo, a través del mecanismo de solución de diferencias creado en 1995, que es manejado por instancias similares a tribunales, está adquiriendo autonomía77. Otras organizaciones mundiales, como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, carecen de tales poderes. Su eficacia se deriva principalmente de supeditar la ayuda financiera a unas condiciones que los países –en teoría, pero no en la práctica– podrían rechazar78.
Sin embargo, estas instituciones establecidas por los Estados se enfrentan ahora a una serie de actores privados globalmente influyentes, sobre todo empresas, pero también a numerosas “organizaciones no gubernamentales” que, debido a su ámbito de acción global, pueden seguir en gran medida su propia lógica de sistema sin tener que observar las normas y obligaciones que se aplican dentro de los Estados. Al mismo tiempo, los actores de los sectores globalizados de la economía no pueden prescindir de las regulaciones legales. Ellos están supeditados al derecho internacional, derecho que no puede ser elaborado por ningún legislador nacional. En ausencia de un legislador global, los actores privados han tomado la creación del derecho con sus propias manos. Los mercados globales generan sus propias regulaciones jurídicas con independencia de consideraciones políticas. De esta manera,