Constitucionalismo, pasado, presente y futuro. Jorge Portocarrero
vinculantes. Sin embargo, ya que estos pactos o leyes estaban justificados mediante un contrato, presuponían siempre una prerrogativa para ejercer poder político que les preexistía y no la generaban por sí mismos. Más bien, regulaban el ejercicio del poder político sólo en aspectos puntuales y en beneficio de ciertos súbditos privilegiados.
Por el contrario, lo nuevo en las constituciones modernas radica precisamente en que hacen converger estas dos líneas. Las constituciones modernas dieron validez jurídica al modelo diseñado teóricamente. La validez positiva de la constitución la diferencia del derecho natural. Ella se alza de entre los viejos modelos jurídicos de restricción al poder estatal por medio de una ampliación de su función y validez en tres aspectos:
1. Mientras que los pactos para ejercer poder y las leyes fundamentales presuponían siempre la legitimidad del poder del Estado y lo regulaban solamente respecto a formas puntuales de su ejercicio, la constitución moderna era el punto inicial desde donde emanaba la legitimación del poder estatal. Es decir, ella no actuaba como elemento modificador del ejercicio del poder político, sino que lo constituía.
2. Ahí donde las antiguas formas de limitación jurídica al gobernante regulaban sólo de manera puntual las prerrogativas para el ejercicio del poder político reunidas en él, la constitución moderna elevó la pretensión de una reglamentación exhaustiva del ejercicio del poder político. Por tanto, ella no actuaba de manera puntual, sino exhaustiva.
3. Por último, si las antiguas formas de limitación jurídica, debido a su origen contractualista, valían sólo entre las partes, las modernas limitaciones constitucionales beneficiaban a todos aquellos que estaban sujetos a quien ejercía el poder político. Por tanto, las limitaciones constitucionales no actuaban de manera particular, sino de manera universal.
C. ANTIGUO Y MODERNO CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN
La fuerza transformadora de la constitución moderna pasó desapercibida en muchos aspectos debido a su conexión con tradiciones existentes y al empleo de conceptos que ya eran de uso común. Constitución, o constitution como se le denominó en los países en que surgió, fue el término que se empleó para designar este nuevo fenómeno. Ciertamente, dicho término ya era usado en tiempos anteriores a las revoluciones. Sin embargo, constitución, y sus equivalentes en otros idiomas, tenía en ese entonces un significado distinto4. Constitutio (constitución) se refería a un género de leyes, que no necesariamente se referían al ejercicio del poder político; comúnmente el término constitución designaba las circunstancias de un Estado –primero en un sentido amplio, en tanto éste estaba constituido por el desarrollo histórico, las circunstancias naturales y el ordenamiento jurídico; luego en un sentido más restringido, referido al estatus que le conferían las convenciones, leyes fundamentales y pactos para ejercer poder–. Pero incluso ante esta reducción, la constitución conservó una naturaleza marcadamente jurídica. Ella no denotaba a la norma estructuradora propiamente dicha. Por esta razón, cada Estado estaba contenido en una cierta forma de constitución, y ahí donde no era posible identificar una constitución, no existía Estado. El concepto antiguo de constitución era, por lo tanto, un concepto empírico.
Por el contrario, la constitución moderna, con una pretensión sistemática y creadora, prescribe un documento jurídico que determina cómo debe establecerse y ejercerse el poder estatal. De esta manera, la constitución devino en sinónimo de la ley que regula el establecimiento y ejercicio del poder estatal. Ella ya no se refería a circunstancias jurídicamente determinadas, sino a la norma que determinaba las circunstancias. De esta manera la constitución surge como un concepto normativo. No todos los Estados tenían una constitución en este nuevo sentido. La cuestión de si para establecer diferencias suficientes dentro del mundo de los Estados se requería la existencia de un documento constitucional con disposiciones sobre los derechos fundamentales y la representación popular, así como la pregunta sobre si únicamente un Estado constitucional en este sentido podría aspirar a tener legitimidad, fueron cuestiones que dominaron el debate durante todo el siglo XIX.
El antiguo concepto de constitución fue desplazado, en gran medida, por la imposición del moderno concepto normativo de constitución. Ciertamente, con la desaparición del antiguo concepto de constitución no se perdió lo que este concepto denotaba, específicamente el condicionamiento fáctico del ejercicio del poder político y su integración normativa. Por ello, este antiguo concepto fue absorbido luego por esa ciencia de la realidad que es la sociología5. Por lo demás, se puede observar que el viejo concepto ontológico de constitución fue redescubierto por los enemigos del contenido liberal asociado originalmente al concepto normativo de la constitución, o que tal concepto antiguo reaparece en forma de constitución material o social en momentos de crisis de la constitución normativa sirviendo de explicación para los déficits o fracasos en la aplicación de las constituciones normativas6.
II. LOS PRERREQUISITOS PARA EL SURGIMIENTO DE LA CONSTITUCIÓN
La constitución moderna se caracteriza por su pretensión de regular de manera exhaustiva y uniforme, la creación y el ejercicio del poder político conforme una norma que prevalezca a todas las demás normas jurídicas. Si bien la necesidad de restringir el ejercicio del poder político expresado en ella no es en absoluto nueva, dicha necesidad sólo pudo satisfacerse bajo las nuevas condiciones plasmadas en la estructura de la constitución. Como determinación planificada de las condiciones que legitimaban el ejercicio del poder político, la constitución dependía de que el orden político se convirtiese en un objeto factible de ser controlado por la decisión humana. Este hecho se dio en la historia moderna cuando la Reforma sacudió la fe en el establecimiento y formación del poder político por mandato divino. Al perderse la base trascendental del consenso, se hizo necesario el surgimiento de una forma de ejercicio del poder político con una nueva base secular7, lo cual no impidió buscar principios rectores con validez supratemporal, pero que exigió su transformación consciente en realidad política. En este sentido, no hubo una constitución moderna sino hasta el surgimiento de un derecho positivo.
Como regulación exhaustiva y uniforme del establecimiento y el ejercicio del poder político, la constitución también dependía de la existencia de un objeto que permitiese tener ese control normativo concentrado. Esto también sólo ocurrió después del colapso del orden medieval. El sistema poliárquico de ejercicio del poder político basado en prerrogativas anexas a la propiedad y prerrogativas distribuidas objetiva y funcionalmente a numerosos titulares autónomos con estatus equivalente –sistema que no reconocía una diferenciación entre Estado y sociedad, así como entre las esferas pública y privada– no era aún capaz de constitucionalizarse en el sentido moderno8. El posible punto de partida para un conjunto exhaustivo y uniforme de normas cuyo objeto sea el establecimiento y el ejercicio del poder político lo ofrecía un poder público que pudiese ser diferenciado de la sociedad. En consecuencia, la constitución en sentido moderno no fue posible sino cuando los derechos soberanos dispersos se combinaron y concentraron en la forma de un poder estatal integral. En ese sentido, antes de que se combinasen los derechos soberanos dispersos y se condensasen en un poder estatal integral, tal y como fue luego de la época medieval acelerada por las guerras civiles de religión, no fue posible hablar de una constitución moderna.
Sólo con el surgimiento paulatino