Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB). Norbert H. Hölscheidt

      I. Einführung

      Das „Gesetz zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB)“ vom 15. 7. 2013 (BGBl I 2013, 2386) hat diese Rechtsform mit Wirkung ab dem 19. 7. 2013 für die Berufsausübung der Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte und anderer freier Berufe (s. die abschließende Auflistung der einzelnen Professionen in § 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG) zur Verfügung gestellt. Es handelt sich nicht um eine eigenständige neue Rechtsform, sondern um eine Variante der bereits seit dem Jahr 1994 bestehenden Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft (PartG), die im Einzelnen im Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) geregelt ist.

      Prägender Grundsatz der PartG mbB ist die Freistellung der Partner von der persönlichen Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung: Für solche Verbindlichkeiten haftet den Gläubigern der Gesellschaft nach § 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG nur das Gesellschaftsvermögen. Zum Ausgleich für diesen Ausschluss der persönlichen Haftung muss die Gesellschaft zu Gunsten der (potenziell) geschädigten Mandanten eine höhere Haftpflichtversicherung unterhalten als die Partnerschaft ohne Beschränkung der Berufshaftung (§ 8 Abs. 4 Satz 1 PartGG).

      Diese neue Form des beruflichen Zusammenschlusses wurde und wird in der Praxis sehr gut angenommen. Bereits zum Ende des Jahres 2013 waren mehrere hundert Partnerschaften mit beschränkter Berufshaftung bei den Partnerschaftsregistern eingetragen, im Mai 2014 wurde die Marke von 1.000 eingetragenen Partnerschaften mbB überschritten (NJW-Spezial 2014, 369), und bis zum Ende des Jahres 2014 stieg diese Zahl auf etwa 1.700 Partnerschaften an (Recherche des Deutschen Anwalt-Vereins, s. DAV-Depesche Nr. 49/14 vom 11. 12. 2014). Bei diesen registrierten Partnerschaften mbB handelt es sich ganz überwiegend um Zusammenschlüsse aus den Berufen der Steuerberater (nebst Steuerbevollmächtigten), Wirtschaftsprüfer (nebst vereidigten Buchprüfern) und Rechtsanwälte (nebst Patentanwälten und Rechtsbeiständen), da den meisten anderen der in § 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG genannten freien Berufe bisher noch die erforderlichen gesetzlichen Regelungen in den jeweiligen berufsrechtlichen Vorschriften fehlen.

      Die Gründe für diesen Erfolg dürften darin liegen, dass durch die Wahl dieser Rechtsform einerseits existenzbedrohende Haftungsrisiken für die freiberuflich tätigen Berater in weitem Umfang ausgeschlossen werden können, andererseits die gesellschaftsrechtliche und vor allem auch die steuerrechtliche Flexibilität der Personengesellschaft weiterhin genutzt werden können.

      Mit der vorliegenden Veröffentlichung soll eine Bestandsaufnahme dieser Rechtsform und ihres Umfeldes skizziert werden, um den interessierten Berufsangehörigen eine Entscheidungshilfe an die Hand zu geben. Die bisher nur vereinzelt zu verzeichnenden gerichtlichen Entscheidungen mit Bezügen zur PartG mbB sind berücksichtigt. Allerdings sind zahlreiche Einzelfragen derzeit noch nicht abschließend geklärt, und das wird voraussichtlich auch noch länger so bleiben.

      Dies betrifft auch die Grundlagen der mit der Wahl dieser Rechtsform angestrebten Haftungsbeschränkung. Das gilt vor allem bei der Zusammenarbeit von Berufsträgern verschiedener Professionen, denn der Gesetzgeber hat die Chance einer Harmonisierung der in vielfacher Hinsicht unterschiedlichen Regelungen der einzelnen Berufsordnungen auch bei der Schaffung der gesetzlichen Grundlagen für die PartG mbB nicht genutzt.

      II. Rahmenbedingungen für die Wahl der Rechtsform

      1. „Uferlose“ Pflichten des Steuer- und Rechtsberaters, insbesondere im Dauermandat

      Steuerberatung und Rechtsberatung sind „gefahrgeneigte Tätigkeiten“. Kein Berater kann für sich in Anspruch nehmen, stets fehlerfrei zu arbeiten. Der Umfang der beruflichen Pflichten, die der Berater bei seiner täglichen Arbeit zu Gunsten der Mandanten einzuhalten hat, wird von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) sehr weit gezogen.

      Mit dem Abschluss des Mandatsvertrags übernimmt der Steuer- oder Rechtsberater gegenüber seinem Mandanten von vornherein eine Vielzahl von Pflichten, die nicht ausdrücklich im Vertrag vereinbart werden müssen.

      Der Berater hat zu Beginn des Mandats eigenverantwortlich und mandatsbezogen den für die Mandatsbearbeitung relevanten Sachverhalt aufzuklären. Er darf hierbei grundsätzlich auf die tatsächlichen Angaben des Mandanten vertrauen, dies jedoch nur, solange er keine gegenteiligen Erkenntnisse hat (BGH, NJW 2006, 501). In den durch das erteilte Mandat gezogenen Grenzen muss der Steuerberater den Mandanten ungefragt über alle bedeutsamen steuerrechtlichen und wirtschaftlichen Einzelheiten sowie deren Folgen unterrichten und ihn möglichst vor Schaden schützen (BGH, DB 2004, 131; BGH, MDR 2003, 689; BGH, WM 1998, 301; BGH, WM 1994, 602). Dazu gehört auch die Verpflichtung, den Mandanten über absehbare Änderungen der Steuer­rechtslage zu unterrichten. In einem „Dauermandat“ besteht diese Pflicht zur ungefragten Beratung des Mandanten in noch weitergehendem Maße (BGH, WM 1998, 299). Entscheidend sind stets die Verhältnisse des jeweiligen Einzelfalls. Ist eine außerhalb des Mandats liegende Fehlentscheidung des Mandanten für einen durchschnittlichen Berater bei einer ordnungsgemäßen Bearbeitung auf den ersten Blick ersichtlich, oder ist sie ihm aufgrund seines persönlichen Wissens positiv bekannt, und erkennt der Berater, dass der Mandant selbst die drohende Gefahr nicht erkennt, dann muss der Steuerberater den Mandanten ungefragt auch auf dieses außerhalb des erteilten Mandats liegende steuerliche oder wirtschaftliche Risiko hinweisen, um ihn vor Schaden zu bewahren (BGH, DStR 2006, 160). Bei der Beratung des Mandanten muss der Steuerberater grundsätzlich davon ausgehen, dass der Mandant regelmäßig in steuerlichen Dingen unkundig und demzufolge belehrungsbedürftig ist. Dies gilt sogar auch gegenüber rechtlich und wirtschaftlich erfahrenen Personen, da auch diese zumeist nicht die für eine Entscheidungsfindung erforderlichen steuerrechtlichen Kenntnisse besitzen (BGH, NJW 2006, 501). Der Mandant muss, etwa wenn es um eine Steuergestaltungsmaßnahme geht, auf der Grundlage der Beratung in der Lage sein, die Vorteile und Nachteile der von dem Steuerberater aufgezeigten Alternativen selbst abzuwägen und eine eigenverantwortliche Grundentscheidung („Weichenstellung“) zu treffen (OLG Köln, DStR 2008, 474). Nur dann, wenn der Mandant eindeutig zu erkennen gibt, dass er des steuerlichen Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf, darf der Steuerberater sich insoweit auf die für den Mandanten maßgeblichen steuerlichen Fragen beschränken (BGH, NJW 2006, 501; OLG Köln, DStR 2008, 474).

      Auf der Grundlage der mandatsbezogenen Sachverhaltsaufklärung und Rechtsprüfung muss der Steuerberater die Schritte anraten, die einerseits geeignet sind, das vom Mandanten erstrebte steuerliche Ziel zu erreichen, und andererseits keine vermeidbaren Nachteile begründen (BGH, DB 2006, 1106; BGH, ZIP 2004, 2058; BGH, NJW 2002, 1571; BGH, NJW 1995, 2108). Soweit mehrere Wege zur Erreichung des Ziels in Betracht kommen, muss er den relativ sichersten und am wenigsten gefährlichen Weg vorschlagen, damit der Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann.

      Angesichts dieser nahezu „uferlosen“ Pflichten des steuerlichen und rechtlichen Beraters ist die Gefahr, dass der Berater seine Pflichten aus dem Beratungsvertrag nicht immer umfassend einhält, stets präsent. Wenn dem Mandanten durch eine Pflichtverletzung des Beraters ein Schaden entsteht, ist der Berater zum Ersatz dieses Schadens grundsätzlich in voller Höhe verpflichtet. In welcher Höhe dem Mandanten aus der Tätigkeit des Beraters ein Schaden entstehen kann, ist oft nicht im Voraus absehbar. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass die vom Gesetz zur Verfügung gestellten Möglichkeiten einer Beschränkung der Haftung in zunehmendem Maße genutzt werden.

      2. Haftung bei gemeinschaftlicher Berufsausübung

      Ohne den Schutz einer gesetzlichen oder vertraglichen Haftungsbeschränkung haftet jeder Steuer- oder Rechtsberater gegenüber dem Mandanten persönlich und unbeschränkt für mögliche Schäden aus der Beratungstätigkeit. Dies umfasst die Haftung für eigenes Verschulden des Beraters wie auch für ein Verschulden seiner Mitarbeiter.

      Bei gemeinschaftlicher Berufsausübung haftet der Berater grundsätzlich ohne Einschränkung auch für die Fehler seiner Sozien